成都律师提醒购房者在商品房买卖中慎对定金问题

随着春节的来临，成都的商品房买卖又在不断升温，近期的房地产市场呈现初步繁荣景像，很多准备购房的准业主朋友在购房过程中会与开发商签订涉及商品房买卖的诸多合同文本，但双方在签订正式的商品房销售合同或预售合同之前，开发商总会要求购房者与其签订带有认购性质的协议或者直接要求购房者单方书面确认购房行为。因此，诸如购房定金合同、购房确认书、认购书、意向书等各式抬头的法律文书很多，开发商往往会借此方式要求购房者交付购房定金，以此约束购房者与其签订正式的商品房预售或销售合同。事后，由于种种原因双方未能签订正式的买卖合同，因此而发生的购房争议亦大量出现，在本律师近期处理的商品买卖纠纷案件中，涉及开发商与购房者因商品房买卖合同定金纠纷是其中较为突出的问题之一。对此法律问题，现结合我国与此相关的法律、司法解释等规定进行解析与广大网友共飨！

　　目前我国界定商品房买卖合同定金纠纷的规范性文件有担保法及其司法解释、合同法、最高院关于商品房买卖的司法解释，主要条文体现如下：
　　《担保法》第八十九条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　《担保法》第九十条　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《担保法》第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六部分关于定金部分的解释 ：
　　第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
　　第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
　　第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　《合同法》第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　《合同法》第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》：
　　第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
    第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

　　针对前面所列的法律条文，现作以下解析：

    首先，从以上规定中可以明确看出，定金具有担保性质，对于协议双方皆具有制约作用，但只有明确约定是“定金”概念字样的条款才具有定金罚则的作用，才能适用相关的定金法律条款。如果认购书、确认书、意向书等文书中没有“定金”字样，只有“订金”、“预收款”、 “意向金”等字样，则不具有定金罚则作用。不过值得注意的是，有的开发商虽然在此类文书协议中没有体现出是“定金”字样，但他们会以“违约金”的表述形式来确定一方违约时应当承担的违约责任，即协议一般会以一方违约时应以购房者所支付的“订金”、“预收款”、 “意向金”等作为违约金来确认一方违约时应承担的违约责任，在这里，虽然购房者所提供的款项不是定金，但实质上这种违约责任条款约定已被变相为一种定金条款来适用，只不过他是以违约金的形式体现出来，并且必须是以购房者已提供了“订金”、“预收款”、 “意向金”等款项作为设定违约责任的前提而已。

    其次，如果认购书、确认书、意向书等文书协议中虽然明确了“定金”概念字样的条款，但并没有将所要购买的房屋具体条件（比如价格、面积、层高、户型结构、交房、办理产证时间等）设定的详细、明确，而是把这些这些具体内容留待于今后签订的正式商品房预售或销售合同再行协商确定。但事实上很多定金争议问题往往就发生在购房者与开发商签订认购书、确认书、意向书后，双方尚未签订正式的商品房预售或销售合同前，鉴于此类争议在实践屡有发生，以下作分别讨论。
    由于认购书、确认书、意向书等文书协议中没有将要购买的房屋具体条件作详细、明确的设定，因此，购房者与开发商在签订的正式商品房预售或销售合同中不能就具体购买条件达成一致的，并不意味着任何一方构成违约，双方中任一方均可以此为由提出解除定金合同，定金合同因此而解除的，开发商应当退还所收取的定金。
    如果购房者与开发商就具体购房条件不能达成一致，且准备行使解除合同权利，则一定要注意保留充分证据来证明曾经和开发商就具体购房条件进行过商谈而不能达成一致，防止将来就退还定金事项协商不成而诉诸法律，却因证据的缺失面临不利局面。从证据方面来看，另外需要提醒购房者注意的是在认购书、确认书、意向书等文书协议中应将与开发商签订正式商品房预售或销售合同的时间、地点、人员、通信地址等书面确认下来，防止这些条件的不具备、不明确致定金合同不能签订的责任承担无法确定；当签订正式商品房预售或销售合同的时间、地点、人员发生变化时，应当及时以函件告知开发商，并要求其书面予以确认这些情况的变化且这些变化的原因非购房者所致；如果购房者与开发商就具体购房条件不能达成一致，而行使解除合同权利时，还要注意必须要发出函件郑重声明自己的这一主张（才发生解除合同之效力），并保留相关证据。
    如果购房者在购房过程中已经同意了开发商所给出的具体购房条件，并且确实不再有他处购房的想法，那么最好在认购书、确认书、意向书中将以后要签订的商品房预售或销售合同的条件作明确、具体的约定，以防止开发商将来在房价上涨或遇价更高者时找借口不与购房者签订正式合同且不愿意承担定金罚则违约责任。因为此时的认购书、确认书、意向书的内容约定是明确、具体的，其性质在法律上可以被界定为是购房合同或等同于购房合同，任何一方违约均应当承担违约责任，且可以适用定金罚则追究违约责任。

    最后，有些房地产开发商趁着当前销售时机，在不具备预售条件的情况下，提前将不具备预售条件的在建房屋推向市场，其所设定的定金合同等协议，即使有明确的“定金”条款字样约定，也是无效的。对于这个问题，提醒购房者不要盲目轻信开发商的言辞，认真审查开发商销售资格。总之，购房者在购房前一定要慎重，最好是找具备专业法律知识的朋友或聘请律师陪同购房。

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成都张千均律师 028－89101852 by 2008-1-25 23:50:00
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