认购书中定金罚则的适用应以“违反诚信谈判义务”为违约判断标准

如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判，或者，开发商在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售，对于定金罚则的适用一般不会有争议。如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，但最终没有签订《商品房买卖合同》，开发商没收定金是否合法，争议颇多。关键是违约判断标准问题。

一种观点认为，认购书以将来签订合同为标的，只要买受人最后不签订商品房买卖合同，就不能收回定金，即结果论；另一种观点认为，认购书只是对交易机会的固定，最终并不一定要签订商品房买卖合同。只要没有违反认购书中已确认的房号、单价、总价、付款方式等条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，定金应当返还，即“提前论”。

笔者认为，上述“结果论”在实质否认了买受人的谈判权，对买受人不公平，因此不可取。“前提论”导致买受人可以任何一个条款达不成意见为理由而拒绝签约，且不承担责任，这将使认购书中的定金条款形同虚设不利于交易安全。鉴于此，笔者认为，应当以“是否进行了诚信谈判”为标准，具体问题具体分析，即“过程论”。诚信谈判至少应当具有如下特征：第一，按照约定的时间在指定的地点参加谈判；第二，接受认购书中已经确认的主要条款；第三，接受符合公平原则的条款。比如，逾期付款和逾期交房的违约金选择同一比例；第四，接受符合交易惯例的条款。比如，示范文本统一规定的条款；第五，接受符合客观条件的条款。比如，本楼盘或本栋楼的统一交房时间，如果买受人非要提前交房，因此而达不成一致，应当认定为买受人违反诚信谈判义务。

成都张千均律师 028－89101852 by 2008-1-25 23:06:00
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