|
|
|
Welcome to my blog!
| 也评许霆案（一） |
|
也评许霆案
许霆案又一次成为公众的话题，我于07年12月在国家法官学院的法硕班上曾对此作了经一个半小时的专题分析，可惜上次录音故障，没能整理成文字。但总有朋友、学员不断就此问题与我讨论，对此我暂且提出以下意见，因为3月中旬我可能会在学院的教师学术沙龙上再开一专题“许霆案评析：三大法系的不同应对”，届时，再做补充和完善。
第一，刑事判决的合法性与合理性问题。刑事判决的合法性不容置疑，遵循法律规定是任何裁判活动的必然选择。而且刑事法官在适用刑事法律的时候，相对于民事法官，被动性更加突出。但合法性的裁判未必就一定是合理的、社会公众可以接受的。其实，作为法官，对于这种结果，自己完全可以掂量掂量，能否形成自己内心的认同。立法也许有欠缺的，但执法者能否相对能动地解释法律、适用法律？最大程度地实现社会效果与法律的效果的统一。
第二，本案中许某的行为能否认定为盗窃罪？对此似乎没有什么不同的意见，我也认同许某的行为构成盗窃罪。但有的人认为许某行为属于不当得利。确实，许某的第一次行为中，多得到的999元完全属于不当得利，但其后的170次则属于非法占有为目的的擅自改变他人占有财物的行为。
第三，许某的是否属于盗窃金融机构？ 很显然，广州中院之所以判处许某无期徒刑，就因为其认定许某的行为是盗窃金融机构的行为。98年司法解释对盗窃金融机构解释为“盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金”。那么，ATM柜员机内的现金是否当然解释为金融机构的经营资金？从解释论上看，应该不成问题，因为该经营资金放置在金库、还是运钞车内，还是柜员机还是柜台上都不影响成为其占有关系或者权属关系的判断。若柜员机内的钞票不属于金融机构的经营资金则将是对银行业一个致命打击！
第四，许某盗窃金融机构成立且数额符合司法解释规定的“特别巨大”，法定刑在无期徒刑至死刑，而许某本案没有任何法定从轻处罚情节，似乎无期徒刑就成为其必然选择。从这个角度看，法院的判决完全是依法判决的。但若这个量刑结果确实难以实现公正，如何处理？没有救济渠道吗？非也，刑法第63条第2款所规定的特殊程序——层报最高法院核准在法定刑之下判处刑罚——此时应启动！虽然，司法实践中对63条第2款的适用范围设置了许多人为性的障碍，但毕竟法律、司法解释以及其他权威文件均无此限制性规定，故以为，原审法院是可以走该程序的，至于最高法院是否核准、核准程度如何，恐怕也不时原审法院所能考虑的。
第五，此案若在德日等大陆法系如何应对？期待可能性理论也许是其基本方案。缺乏期待可能性的就阻却其犯罪成立。在当时情形下，能否期待许某面对银行系统的失误而几乎随手可得的巨额财产？但在中国的法制语境下，本案被告人许某的行为能否用“期待可能性”理论解决，对此不无疑问。
第六、此案若在英美法系应如何应对？对于被告人而言，若存在犯意诱惑，则属于法定的抗辩事由。本案许霆某本无犯意，但银行系统故障或管理不善无疑是充当了犯意诱惑的角色。但在中国的法制语境下，不仅机会型诱惑不影响定罪，犯意型诱惑在司法实践中往往也不影响定性（如毒品犯罪、有组织犯罪等）；
第七，即使启动刑法第63条第2款的特别程序，是否就能实现法律效果与社会效果的统一？是否就能让社会公众交口称赞？恐怕不大可能。其中一个技术性的问题是：“减轻处罚”能否突破具体犯罪法定刑档次的设定，即能否减轻两个以上的量刑档次？大家知道，刑法第263条对盗窃罪设置了四个法定刑幅度：3年以下、3年以上10年以下、10年以上至无期徒刑、无期徒刑至死亡。也就是说，原本法定刑为无期徒刑至于死刑时，若减轻处罚即减轻一个幅度应在10年以上至无期徒刑内判处刑罚，能否一下子减两个幅度，即减为3年以上10年以下？这恐怕是即将摆在最高法院面前的一个难题！当然，若判10年有期徒刑似乎从司法技术上讲最为妥当、也最为骑墙和折衷，但未必能让社会公众信服、未必能满足朴素的公平正义观念。
第八，刑事立法、刑事司法应符合“三常”即常理、常情、常识。既然此案判决结果一出，舆论哗然，九成以上网友都惊呼过重，这足以说明该判决结果违反“三常”。如前分析，刑事司法应承担司法的职责，立法应承担立法的责任。但基于刑事司法的被动性、刑事法官的能动性极其有限性等现代司法理念，类似案件的出现，更值得立法机关反思：刑事立法的数额、数量法定化是否合理？贪污受贿于盗窃诈骗起刑点差异数倍是否合理？ |
| [ 阅读全文 | 回复(39) | 引用通告 | 编辑 ] |
Post by 袁登明 发表于 2008-3-1 12:46:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
谢谢袁老师对该案的评述。 对量刑的困惑和疑问，第七点所阐述的，的确可能无法解决实际问题。
但能引起量刑数额幅度的立法注意，可能是这个案件最后达成的共赢局面。 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by ☆筝☆发表评论于2008-3-1 13:36:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
袁老师:盗窃罪在立法时还没有ATM,何况许霆是用卡取的,这个很特殊,能不考虑吗?构成犯罪要具备明确的违法性如何理解?罪刑法定,为何法学界也有不同理解? |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 关注(游客)发表评论于2008-3-1 14:56:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
精辟！ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by zz2008发表评论于2008-3-1 15:31:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
谢谢！非常有道理！ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by zhangwu3ji发表评论于2008-3-1 16:00:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
我认为对于规范性构成要素的“盗窃”应是没有对价的但是许珽案的“盗窃”却具有对价性。应理解为不是“盗窃” |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by yxmlyh(游客)发表评论于2008-3-1 16:56:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
不错不错！
|
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 康师傅(游客)发表评论于2008-3-1 17:03:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
关注。 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 前世出家人发表评论于2008-3-1 17:13:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
好! |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by ADAS发表评论于2008-3-1 18:13:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
锦江区法院对该案作出一审判决，张力镜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元.冒用他人信用卡的,以及恶意透支的,是信用卡诈骗,用自已的卡反而是盗窃,扯谈吧? |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 扯谈(游客)发表评论于2008-3-1 19:02:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
哪朝哪代没有冤死鬼，冤气积大了就促进法制得进步! |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 子过(游客)发表评论于2008-3-1 20:49:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
若柜员机内的钞票不属于金融机构的经营资金则将是对银行业一个致命打击！
|
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by yuanyuan6688(游客)发表评论于2008-3-1 22:15:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
跟朋友讨论这个案子的时候,我就没想这个,就想着怎么才能判轻些,看了老师的话才想起来这点.近来司法考试的观点盗窃信用卡并使用的好象是按盗窃处理,肯定不是盗窃金融机构吧?既然同样是盗窃,偷什么人的东西不是一样吗?不是同样在ATM机上取款吗?把金融机构也看成是一个被盗窃主体不行吗? |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by yuanyuan6688(游客)发表评论于2008-3-1 22:25:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
没错,盗窃罪无疑!
真到适用63条吗?
还是拭目以待吧! |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 玫瑰人生发表评论于2008-3-2 12:07:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
好 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by wei(游客)发表评论于2008-3-2 20:16:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
谢谢袁老师，我很赞同您的观点！定盗窃罪，但是还是应该考虑到案件的特殊性！ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by njmuzhangyu(游客)发表评论于2008-3-3 1:14:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
关键是许的行为是经过银行的同意的，况且盗窃罪的构成要件中有秘密窃取一说，许是秘密吗？银行当时知道，许也知道，哪有秘密一说？这一点就不符合。很难说是盗窃罪。举个例子，我到你家去，大张旗鼓，大白天的到了你家，敲敲门，你问干嘛的，我说来拿钱的，你说来吧，我进屋拿了10000走人，你看见了，也不说什么，你说，我是不是盗窃罪？ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 也评许霆案(游客)发表评论于2008-3-4 15:21:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
杨玉成：《罪与非罪—许霆案定罪量刑的法理分析与预测》
已贴过去了，请袁老师提点意见，欢迎大家评论。 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 杨玉成(游客)发表评论于2008-3-5 16:18:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
定盗窃罪，有关键的一点是违法秘密窃取。在许霆案中，他取钱当时是在银行的监控系统下，用属于本人的卡并输入密码后取出的，从行为方式上看，没有任何违法性，对此怎么来解释盗窃呢？
另外，想请教一下，本案能否定侵占罪？
|
以下为blog主人的回复：
本案定盗窃罪在理论上和法律上没有任何问题。秘密窃取既非盗窃罪的本质特征也非法律的明确规定。盗窃罪的本质特征是出非法所有之目的、以平和地方式将他人占有的财物擅自转归自己（含自己认可的第三人）占有。即使认为秘密窃取为盗窃的主要特征，也应明确秘密窃取具有相对性之特征，即相对于被害人、相对于自己主观认识而言的（自以为是的状态），故理论上也存在公开盗窃的问题。
因许所占有的现款即犯罪对象物原本在银行占有、控制之下，并非行为人自己的合法占有，即并非侵占罪的对象范围，故不应成立侵占罪。
| |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by carrie-824(游客)发表评论于2008-3-5 22:49:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
请大家尊重我的老师的个人空间，不要乱发广告和不尊重的话语．尊重他人才是尊重自己 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 学院 冯某(游客)发表评论于2008-3-7 22:04:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
袁老师对犯意诱惑理论的提及是完善我国刑事立法和刑事司法制度的一剂良药,这样以来才是罪责刑相适应原则的实质正义得到进一步的体现. |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 张文斌(游客)发表评论于2008-3-8 14:28:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
期待可能性！ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by smileflower(游客)发表评论于2008-3-9 9:38:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
我是一名法律专业大一学生，将来想成为一名法制工作者，许霆案让我感到很困惑，难到我们的法律总是拿来惩罚别人的吗？我觉得他会犯罪主要有两大原因：一是作为人的贪念；二是法律观念的淡博，对法律的无知。法理与情理的相通才是我们追求的，不是吗？期待您的指导，谢谢！ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 梦(游客)发表评论于2008-3-9 17:29:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
期待 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by bangdedl(游客)发表评论于2008-3-10 16:53:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
期待! |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by bangdedl(游客)发表评论于2008-3-10 16:54:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
梦(游客)：
袁老师最近很忙，我门学院学术上有很多事情，我做为袁老师的学生，我这样认为你的观点．在实际的法律工作中有很多的客观因素制约着法理的运用，在我国很难做到你想的这种情况，因为这是我国的特色．从主观上说我门追求公平正义，但是事实中很多事情还是要自己去理解，中国讲究情理，学法律．考试．最后的目标想的是必须坚持党的领导，时刻听从党的指示，你有这种心态才能较好的发展． |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 学院 冯某(游客)发表评论于2008-3-11 23:36:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
您好!办案中遇到一个问题,案件简单但是对几个细节性问题向您请教!!谢谢!!!
甲深夜回家,妻子不在,出门寻找见妻与一男在一起,便将该男拉回家,对其殴打(未造成轻伤以上),且逼迫对方写下10万元欠条,且扣押该男的大货车作为抵押,另其5日内交钱还车,后甲开车离开.当日凌晨该男报案.
??:1 本案定敲诈勒索罪的数额是多少?
2 限定的5日,在5日内案发与5日后案发对案件的定性,案件的既未遂有无影响?
3 实际中,审理该案件的法院对该被告人判处有期徒刑一年,理由是该被告人犯罪未遂,是否合理??
盼!!!
|
以下为blog主人的回复：
简要答复如下：
:1 本案定敲诈勒索罪的数额应为欠条所定的１０万元，大货车仅为其要挟的把柄、筹码。
2 限定的5日,在5日内案发与5日后案发对案件的定性,对案件的既未遂并无影响。
3 实际中,审理该案件的法院对该被告人判处有期徒刑一年,理由是该被告人犯罪未遂,是否合理？我认为本案属于敲诈勒索罪未遂，比照既遂从轻、减轻，判处１年显属于减轻处罚，此属于法官的自由裁量权，没有看到具体的案情、证据以及庭审情况，我无从评判。
|
|
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 提问????????????(游客)发表评论于2008-3-12 20:41:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
您好！！
那您认为本案是既遂还是未遂？？敲诈勒索罪是行为犯和数额犯，是否以必须实际获得利益为既遂的必需要素？该法院判决有期徒刑一年的理由是：１ 受害人有过错；２ 因受害人未受到实际损失，故属于犯罪未遂．其认定是否有误，可否提出抗诉？？谢谢您，袁老师！
您的学生
|
以下为blog主人的回复：我个人认为，此案属于犯罪未遂。敲诈勒索罪属于数额犯和结果犯（而非行为犯），应以被害人是否因此而失去对数额较大的财物之占有（控制）为既遂与否为标准（故至于行为人自己是否获得财物目前学说认为并不重要，而应从被害人的角度考虑）。如上次回复，最终的量刑结果是法官在法定权限范围自由裁量的结果，考虑到本案的具体情况及危害程度，我个人认为这个量刑结果基本能做到法律效果与社会效果的统一，当然，这基于你所提供的信息所作出的评判，没有看到具体证据、裁判文书等材料甚至没有参加庭审，严肃地讲，是没有资格也没有理由对法院裁判评头论足的。
| |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 提问？？(游客)发表评论于2008-3-12 21:59:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
另外，袁老师，您是否有专门的提问窗口？非常盼望有这样的请教途径和方式！
|
以下为blog主人的回复：
blog首页下有一个“留言”的栏目，可以讨论交流。 | |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 提问？？(游客)发表评论于2008-3-12 22:01:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
第一次999元是不当得利，但是许霆的卡上仍然有属于他自己的余额，第二次的999元仍然是不当得利，一直到许霆的卡上无余额时止，每一次的取款一元是合法取款，每次的999元是不当得利，应依民事法律关系处理。在卡上无余额后，仍然继续取款，形成持无效卡取款，构成盗窃。另外自动取款机每天取款有限额，17万要取N天，许霆在两叁天里能取多少？？ |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by yujiaoy(游客)发表评论于2008-3-15 17:23:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
作者是对英美法系的刑法完全无知,如果你们懂英文的就去下载我的用英美法系论述的许案
http://ishare.iask.sina.com.cn/cgi-bin/fileid.cgi?fileid=3446435
不懂英文的可以用google搜查“英美法系下的许霆案“,挑选天涯的帖子就可以 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by HugoCJatCL(游客)发表评论于2008-3-22 18:13:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
快 乐 生 活 激 情 司 考
快乐――要发自内心，要如婴儿微笑一般灿烂。
生活――要自己主宰，要如棋局一样规划未来。
激情――要欲溢迸发，要同他人分享这份欢悦。
司考――要融入感觉，要饥饿婴儿吮奶般执著！
参加08年司法考试的朋友您好：
备考08年司法考试，是要在痛并快乐中进行的!
在困境中，相互鼓劲；方法上相互交流；时间上相互对比督促。兄弟通过的考友通过花了大量时间在网上和书店选书，看帖子，跑书店翻阅对比，目的就是提高学习效率，虽然浪费点时间，毕竟一劳永逸，降低自己在时间上和金钱上的损失。
买到精准的书，至少是在司考上你迈出成功的第一步，在辅导用书上有如下建议：
1、《历年试题及考点归类精解8册》（2008年版），法律出版社，张能宝主编 法律考试中心/组编 定价：98元 ，此书新华考资已为会员提供电子版.这套书集最权威、最深入、最全面为一体。
2、《国家司法考试辅导用书》，法律出版社 原价：240元 按照重要性的排序，这套书是除历年真题以外最最最为重要的考试用书。要挑着看《国家司法考试辅导用书》，不能从头到尾全看。《国家司法考试辅导用书》里值得看的部分是：
第一卷：法理学，法制史，宪法第一章（宪法基本理论），国际法，国私法，国际公法；
第二卷：刑法的总则部分，刑事诉讼法的第七章（刑事证明）；
第三卷：民法的全部章节。
3、《2008年司法考试辅导用书配套测试题解(共8册)》。作者：法律考试中心 出版社：法律出版 出版日期：2008年4月 定场价：132.00 元这套书就是大名鼎鼎的“白皮书”，因朴素的白色封面而得名，据传，也是编辅导用书的那帮人编写的，所以跟出题老师也有关联。
喜欢的主要理由在于：纯粹地看书是非常枯燥无味的，如果不辅以一定的练习题目，看着看着你就斗志锐减，最后你可能会看见书就想吐！
4、《司法考试法律法规汇编书》原价：78元 法律出版社。法律法规汇编书是必备的用书，就是学汉语的新华字典一样，是学习的工具书，没有是不行的。
5、中法网课堂笔记系列中的《刑法》，阮齐林主编。中法网课堂笔记，你就买刑法就OK，其他的书，你看都不用看！
6、李建伟著的《民法62讲》。李建伟博士后也是司考辅导方面的顶级人物，他的顶级司考杰作就是这本人民法院出版社出版的《民法62讲》。
这本书真的不错，严重推荐！^_^
买书原则：三思后行，只买对的，不买贵的！
选准了书，如何有效提速复习，是你迈向成功的第二步，在辅导班上及录音上建议：
08年万国，三校，海天，律政，新东方，中法网等8个北京知名主流学校各有特色。不要只选学校和班，重要的是选择老师！考友有精力最好参加面授，实在没有时间，官方的课堂和录音也可作为选择，且有的考友在参加面授的同时也在听录音，且巩固的效果很好。
考友08年将同步整理出八大辅导班全程录音资料，考前压题与包过班，同步授课音频及讲义等文档信息资料。全部服务及资料分摊费用仍为400元，更多精品资料不断添加中，力求提供最好，最完整，最有价值的司法考试资料。
考友交流学习，具体咨询请电话咨询。
13141483599 010-85545358
最后，希望这个偶然的机会， 结束朋友一个人的战斗，让我们成为“志同道合”是的战友，实现360分。
通过才是硬道理！
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e9714b201000db9.html |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by best(游客)发表评论于2008-3-25 21:48:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
媒体是个双刃剑 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by 落日余辉(游客)发表评论于2008-3-26 9:48:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
让偶开眼界了 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by qingsongling(游客)发表评论于2008-3-30 19:16:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
啊米买吗红后 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by olympiahis(游客)发表评论于2008-3-30 21:06:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
今天,打开报纸一看，“许霆案，重审改判五年有期徒刑，罚金二万，。。。”袁老师有先见之明。 |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by cjs239发表评论于2008-4-1 14:41:00
|
| 发生在杭州歌德大酒店的惊魂事件 |
|
发生在杭州歌德大酒店的惊魂事件
--------------------我们只是普通人，当我们面对强权的时候，我们能拿什么保护自己？
一次尊严的辩护；
阴冷的地下一楼；
七转八弯的停车场；
7-8个强壮的保安；
40分钟的非法扣留；
这是我对社会公平的亲身体会……
今天，我和xxx想去杭州歌德大酒店做个简短的市场调查。但是当我们走到了酒店的十层时，一连串让我们意象不到的事情发生了......
2008年3月31日下午2：00左右我们来到杭州歌德大酒店（原杭州利群大厦）。我们通过前台的指引来到了9楼的办公行政中心向他询问广告合作的一些事情。简短的交流后，经理说：我们这不管广告位的租赁，你们去问问物业部吧。我问：请问在几楼。他回答说：你自己去问问吧。于是我们走道楼梯边，看到2个员工就上去问路。她们说：你们自己找吧，要不去前台问问也可以。
我们通过楼梯上了10楼。发现没有业务部，走到一个门口看到有人在里面想问问路。和他刚刚交谈了几句就进来了个强壮的男人。紧接着就是一连串的质问：你们哪的？来这做什么？谁让你们来的？你知道这是哪？出去！...... （像对待小偷似的赶我们出去）。我们解释了两句就被轰了出来。这时我们刚想原路返回但被他叫住了，说要带我们走，于是我们跟他来到一个电梯口。他又是冲我门一阵大声乱吼，xxx解释说：我是浙江大学的学生想做个创业的项目，来谈谈.....话还没讲完，又是一阵的劈头盖脸地指责，还说一定要把我们送到保安手里。我想我们没做什么，也不怕去见保安，于是我说：我们也没做什么啊，我们这就走，但是请注意你说话的语气。这时电梯来了，他先进入了电梯。你们进来~来！他大声的喊到。我说：我们自己走就好了。他也没说什么，也没阻拦，就是一直用眼睛狠狠盯着我们。
我们到了一楼的服务台，还想问一下物业部怎么走。一个女服务员说：在一楼…那时突然她接到一个电话。她说：不对，是在B1 地下一楼，她又顿了顿说：你这样吧，出门左转就能看到。我们就出门左传，到达一个侧门，没进门前透过玻璃门看到一个高大的保安神情严肃的一边接电话一边看我们。我们刚刚进入侧门大厅向前台接待询问物业部在哪。那个刚刚看着我们的保安（他是歌德酒店的保安队长）就说：你们别找物业部了，跟我谈吧。我说：你们也管广告位出租吗？他说：管，你们跟我走就是了。我们跟他下到了地下室。他又叫来了一个保安180CM以上，一直跟在我背后。在左转右拐3-4分钟后，通过一个停车场来到一个非常隐秘的走廊。那里的空气特别潮湿，白色的墙壁，白色的灯光。保安队长叫我们进到一个有套间的小屋。外屋的椅子上还坐着2个保安。我们进里屋后，他就没好气的说：你们就在这等着吧！xxx问：我们能和你谈谈创业项目的事情吗？他说：谈什么谈？等我们经理来了处理你们。然后就站在门口。坐了一会。我本能的感到危险。我说：我们不谈了，回学校去了。忽然他用力地一把拉住了我，往屋里一推。说：‘那可不行，你们就在这待着。’但我想他们也不敢非法拘禁我，我就向外走。这时外屋的2个保安就站起来挡在我的面前，同时用力地推拉我。我奋力地冲出了门，屋里的保安队长叫外面的人拦住我（就像我是一个逃犯似的），突然从旁边的门里出来一个胖保安手里拿着武装带(就是军训用的那种皮带)。前面也又多出个人挡住了我。我回头一看xxx被堵在了屋里，想转身回去拉他。但是他被2个保安死死的堵在门里。我刚转身，他们就又把我围住了。我说：我们要报警。你们这是非法拘留。队长说：‘你报吧！反正你们走不了。我们还要追究你的责任呢。（后来才知道我的责任就是和他们的上级说话顶撞了）等我们经理来了处理你们。’在他们的监视下我们报警了。在我报警后10来分钟左右，我们看警察还没来就要走，因为今天原来计划去工商局查询大学生创业优惠政策的事情（当时事情很急）。和他们说明后，他们还是不让我们走。我又往外走，几个保安就很专业的卡住位不让我们做（后来才知道他们都是退伍军人）。在我走出了30多米时，突然，保安队长威胁道：怎么地，要动手啊？（很高的声音，好象一种暗号）这时前后的去路又都被拦住了。看在这种情形下，我只好回头说：不好意思。这时警察来了，他们的经理也来了（200来斤很强壮的男人），经理上来就是劈头盖脸的痛斥，结果我们又被带回了保安室。警察又是询问我们的身份，又是检查证件。仔细地问了半天，然后告诉我们说：这里是中烟公司知道吗？是国有企业......。这个公安局的人跟我们说话时一口一个大公司，一口一个国有企业，（真不知道这位公务员可知道他们的工资都是我们老百姓交上去的血汗钱养着的，难道是这些所谓的大国企大公司在养着他们？？？），还说我们违反了规定，要是有什么疑问就要向公司内部上级逐级的汇报。（难道国家的法律还没一个公司的规定重要吗？要先通过公司在到警察局吗？）那个经理时不时的也站起来以强烈的口气指责我们.......（这时让我更感觉这个经理比公安局同志的官还要大）。有说了很多，过了好一会。终于让我们走了，临走时那个经理一直用眼睛盯着我们同时威胁道：xxx以后让你朋友注意点说话。
出了这家酒店我吓了一身的汗。如果警察没来会是什么样子？？？？？？？？？？？
今天真的很幸运。（回到寝室混睡了10多个小时）
中烟是大公司!大国企！很厉害！真的很厉害！保安就更厉害了！！！！上市的大公司，烟草行业的大公司。保安也是权威啊。
我们只是普通人，也是弱势群体，是一群名为社会主人翁的弱势群体。我们凭借自己的力量去创业，却不小心冒犯了大公司的“天威”。等待我们的是什么？谁能保护我们？我们算什么？
用道德？用法律？用舆论？用暴力？难道用少吸中烟公司的烟的行动？
用什么来保护我们自己？
因为年轻？因为刚刚步人社会？因为没有背景？因为没有金钱？因为没有社会地位？因为只空有梦想？因为是外地人？因为是弱势群体？到底是为什么？
我们可以道歉，但是我们错在哪？
tenderlion
|
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by tenderlion(游客)发表评论于2008-4-1 20:55:00
|
| Re:也评许霆案（一） |
|
备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
本人读后,仍认为有罪判决是主观归罪的结果!
主客观相统一原则是我国刑法理论的基础性原则，是犯罪概念、犯罪构成及作为其核心的社会危害性理论得以建立的依据。
刑法上有无罪过则无犯罪之说,体现在刑法第14条故意犯罪的规定和第15条过失犯罪的规定,这两条规定表明了行为只有在一定的罪过心理状态支配下实施并对社会造成一定危害时才能构成犯罪。
也就是说有危害行为,无犯罪故意或犯罪过失,即:无罪过,不构成犯罪,如正当防卫和紧急避险无罪.因为正当防卫和紧急避险无犯罪故意或过失.
这就告诉我们:有危害行为但无罪过,不能定罪,否则就是客观归罪,反之,有罪过,但无危害行为,也不为罪,否则即为主观归罪.
古代刑法在立法上对“规定什么是犯罪”、司法上对“认定什么是犯罪以及如何量刑、行刑”实行客观归罪和主观归罪，客观归罪导致客观责任(结果责任)，往往表现为将一些意外事件规定为犯罪或者对无责任能力的人，甚至于对一些自然现象乃至动植物也动用刑罚。主观归罪导致意思责任，往往将一些不属于行为的思想、言论，以及事前的意思或规定为犯罪或认定为犯罪。由于客观归罪和主观归罪严重违背“主客观相统一”规律，缺乏科学性。近代的启蒙思想家和刑法学者对此提出了有力的批判，如法国思想家孟德斯鸠在对古代的“思想犯”批判后提出“思想应该和某种行动连接起来”的论点。再如，意大利刑法学家贝卡里亚主张严格区分法律与道德、宗教，其意旨在于坚持“任何人不因思想受处罚”的法律格言，反对主观归罪。刑事古典学派所主张的行为主义(客观主义)在反对主观归罪的同时，也反对客观归罪，坚持“没有责任就没有刑罚”的责任主义。
本人也认同:
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
问题是:
许霆取款时认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，虽然证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，但是否符合“秘密窃取”的客观特征?
1、许霆取款时认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”,是主观特征还是客观特征?本人认为主观上自认当然是主观特征,否则还叫主观自认吗?
2、许霆如果自认银行知道,人也知道,岂不无罪?如此,有罪无罪全凭许霆自认?但许霆重审宣判前一直辨称无罪,为什么不宣判无罪?
我们是坚持以行为推定主观,以行为推敲检验自认的真实性,也就是说:只有被告人的陈述,没有其他证据,是不能定案的!刑诉法第46条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚．”,但是如果坚持盗窃罪自认说,我不说,你不知道,将导致因无其他证据而不能认定,无法操作,有罪无罪全凭行为人自认.本案中许霆如果自认银行也知道,我们有什么证据否定其自认?即除开他的供述,我们有什么其他证据认定他自认银行不知道?没有!因为银行事实上是知道的,银行查看ATM机记录即知道,银行事实上不报案,不通过公安立案侦查即知道是许霆干的!许霆好傻,干吗不说:机器知道,人也知道?广州中院自认说会不会是送给愚人节的最好礼物?
3、甘庭长关于盗窃罪的定义与最高法院姜长兴副院长及清华大学刑法名教授张明楷的观点不同,刑法学界至今对何为盗窃仍有争议,甘正培庭长的答凝没有论证盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为是刑法关于盗窃罪应有的定义规定,即先入为主,有违罪刑法定之嫌.
刑法名家张明楷教授认为:
三十多年以来，我们对于盗窃罪的定义一直要求“秘密窃取公私财物”。张教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。银行自动取款机里面的钱是银行占有并且所有，存款人并不对其存款享有事实上的占有，而是将其物权变为债权；同时，许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”。”
从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。 所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
看来:何为盗窃,才是本案的关健!广州中院自认说并非法定!也许本人早先认为的身份保密(即失主不知道谁拿走)才是盗窃罪的秘密性,可能才符合传统观念!才具有可操作性!广州中院自认说不科学,难以令人信服!
| |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by langlangtan发表评论于2008-4-2 1:21:00
|
| .. |
|
[ url =http://www.dellshops.com.cn]dell[ /url ] |
| [ 个人主页 | 引用 | 返回 | 删除 | 回复 ] |
Post by QLQNEGG(游客)发表评论于2008-6-12 0:14:00
| 发表评论：
|
 | |
