论述题“五段曲”：
第一段(120字左右)：原材料概括，抄原文，提观点；
第二段(180字左右)：析概念，写原因(主要概念的界定。为什么会提出这样的观点？)；
第三段(170字左右)：法言法语；
第四段(140字左右)：怎样做，注意的事项；
第五段(40字左右)：总结和提升全文观点。
第一题
案情：2001年蒋某看到某报纸刊登《某人民银行招录启事》，其中第一条规定：“（招录对象）男性身高168公分，女性身高在155公分以上。”蒋某逐以该规定侵犯宪法平等权为由向某法院提起诉讼。
角度一：法律关系、法的可诉性
本题作为法理学的分析题，考察的是法律关系以及法的可诉性问题。容易犯的一个错误是，以法的平等价值来进行衡量上述《某银行招录行员启事》的规定，但实际上，该启事并非属于法律规范、或规范性法律文件范畴。而作为一个具体的民事行为，蒋某是否有权就其提起诉讼，应当看其是否适格的法律关系主体。法律规范中的权利义务不同于法律关系中的权利义务，前者是抽象的，后者是具体的，需要借助具体的法律事实才能使得前者向后者转化。而宪法中规定的公民的平等权，能否作为理由提起诉讼，还应当分析我国宪法的可诉性问题。
角度二：宪法上公民的平等权问题
依据宪法第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，也就是说每一个公民享有平等权。平等权条款不排斥差别，但仅限于合理差别。
本案中，用人单位某人民银行银行在招聘工作人员时，不是根据应聘者的工作能力和个人实际表现，而是依据应聘者与工作性质无关的一些特征作为聘用的前置性要求，本质上就是一种歧视，剥夺了公民在劳动就业时的平等权，有违宪法所规定公民的平等权。
在我国，就业歧视已经成为一个普遍存在的问题。它变得如此普遍，以至我们已经有点“见怪不怪”，各种各样的歧视也毫无遮掩地出现在网上、广告甚至政府的红头文件之中。政府歧视的危害尤其严重，因为政府是社会的表率，如果政府部门都可以堂而皇之地任意剥夺公民的平等权利、歧视我们的公民，那又如何要求众多的银行、国企、民营企业或其它私人单位尊重公民的平等权利？幸好，对此，宪法第33条的答复是简单而明确的。由此可见，现在唯一需要做的是落实宪法所规定的平等权利，而这离不开司法机构的介入。只有司法介入、维护宪法的权威性，才能从制度上有效解决目前如此普遍的公民的平等权利歧视问题，中国才能走向一个更为平等、理性和公正的社会。
第二题
材料：胡锦涛总书记在十七大报告的发展社会主义民主政治部分，先后三次提到了“权威”这个词：一是“加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”；二是“建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立地行使审判权、检察权”；三是“各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。”
推进依法治国须切实强化法律权威
在依法治国基本方略贯彻实施十周年的今天，胡锦涛总书记如此集中强调法律的权威，这就充分说明如今我们党对于维护和强化法律权威，有了更深的认识和更高的要求。
对于法治这种更多强调具体实践的社会治理方式来说，有了完备、系统的法律制度，其实还只是万里长征的第一步。如果社会各方面对于现有的法律制度不能最大限度地尊重和信仰，那么，法治则很可能会成为镜中花水中月。
对此，先哲亚里士多德曾明确指出：法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不应该侵犯法律。而伟大的无产阶级革命导师列宁也曾明确强调：如果法律失去权威，那法律不过是毫无意义的空气震动而已。
近年来，随着普法宣传工作的日益深入，随着社会主义法治事业的整体推进，我国社会各界对于法律的尊重和信仰正在日益深化，法治正在逐渐成为一种主流的社会治理方式和生活方式。但从现有的一些情况来看，目前我国法治建设面临的一个最大的问题，依然还是“已有的法律得不到普遍的遵从”。在个别地方、个别领域，依然还存在着权大于法、情大于法的消极现象，法律经常在不同程度上被架空、超越和弱化；同时，社会上还有少数人并不把法律当回事。一遇到某些矛盾纠纷，往往还是习惯于去找关系、托人情、通门路，试图通过亲缘、人情、权势等因素使自己超越现有的法律程序和规则，而不是充分运用现有的法律程序、手段和方式来解决。甚至还有人更是把对法律制度程序的超越程度，当作衡量其社会活动能力高低的标准。
毋庸否认，目前我国社会之所以会广泛存在对法律权威的不够尊重，其中的原因本身是多方面的，比如目前司法、执法等环节还存在一定的腐败现象，比如一些政府部门还存在着一定程度的权力意志和保护主义；比如不少人依然还在受传统乡土人情思想的影响。因此，要想从根本上维护、强化法律的权威，就必须多管齐下，有的放矢。
维护法律的权威，需要进一步切实提高公正高效权威司法、执法的能力。司法、执法是实现法治的关键、重要环节，只有从根本上遏制司法、执法领域中的腐败现象，积极消除其中存在的地方保护主义、部门保护主义等消极思想和行为，努力通过严格依法办事，才能营造出更为浓厚、有效的法治氛围，才能从根本上坚定人们构筑对法律的普遍忠诚与信仰的信心。值得充分肯定的是，这些年来，在党中央、政法委的明确要求下，我国执法、司法等部门通过加强社会主义法治理念教育等活动，正在系统、有效地加强自身建设，努力提高依法办事的能力和水平，并取得了明显有效的成绩。而随着这次胡锦涛总书记在十七大报告中先后三次对法律权威的高度强调，我们更是充分相信，今后我们的执法、司法部门必将更为积极、主动地尊重、维护法律的权威。
维护法律的权威，需要每一位公民在内心建立起对法律的尊崇和守法意识。只有更多的社会主体真正知法、信法、遵法、守法，更多地习惯于通过现有的正常、合法法律程序和途径来解决现实生活中遭遇到的各种矛盾纠纷，并逐渐将法治精神内化成一种生活品格和方式，法律的权威才能真正树起来，才能从根本上推动社会主义法治建设的整体进程。因此，这就需要有关方面在继续深化普及法律知识和强化公民守法意识的同时，进一步注重现代法治观念的灌输和培育，从根本上使广大人民群众进一步增强主体责任意识、权利义务意识等现代法律意识，从而真正树立起对法律应有的忠诚与信仰。（阮占江）
第三题
题目：摄像头遍布 隐私只能靠窗帘保护？
家住成都的林先生，有一天突然发现自家的窗外有一个正在转动的摄像头，不禁惊出了一身冷汗。如今3600多处的“天网”摄像头遍布成都中心城区，单位和小区的电梯轿厢、过道、办公室的摄像头更是难以计数。舆论发出了这样的疑问：生活在密集的摄像头下，公民的隐私能否得到有效的保护？相关部门却认为摄像头有助于查处违法现象，追究犯罪。究竟孰是孰非？
请谈谈你对此事的看法。
角度一：
应加强对隐私权的保护
我们对隐私一词并不陌生，隐私与隐私权的保护已经成为社会生活中的热点话题。隐私可以是个人信息、个人事务、个人领域，简而言之就是个人私生活，它关系着公民个人的正常生活和心理的安宁。然而当公民隐私权与社会追究违法犯罪产生矛盾时，我们应当如何取舍？(引出中心论点)
国家追究违法犯罪是行使管理国家和社会事务职能的体现，是为了保障社会秩序的安定。而隐私权是一种人格自由权。当秩序和自由产生冲突时，我们必须综合考虑主体之间的特定情形，适当兼顾双方利益。在材料所描述的情形中，到处林立的摄像头、电子眼给公民的私生活带来了不便，随时都可能将自己的私生活暴露。相关部门安装的摄像头已经威胁到了公民的隐私，威胁到公民私生活的安宁。而个人私生活的安宁是社会公序良俗与秩序安定的基础。一直以来，我们都认为社会利益优于个人利益。但是，但我们为了保护更大价值的利益要牺牲另一利益时，必须符合比例原则，即当为了保护社会秩序而必须侵害公民隐私权时，应尽可能保证实现最小损害。也就是说国家利益要穿越私人隐私的外壳并非不可，只是穿越要有穿越的规则和限度。(公权与私权冲突时的规则)
我国宪法明确规定，国家尊重和保障人权，隐私权显然应在被保障之列。因此，必须加紧制定相关法律法规，制定侵犯公民隐私权的相关责任，加大对公民隐私的保护力度。例如，实现隐私权入宪；制订切实可行的侵犯公民隐私权的处罚方法；在可能侵犯公民隐私权的情形下，例如需要在居民区安装摄像头等设备时，应当举行听证会，或告知居民，允许公民提出建议和意见等。(探讨解决的途径)
角度二：
成都市有关政府部门布下的“天网”，确实有利于保存证据，查处违法犯罪现象，但是，硬币的另一面是令人不安的：生活在由如此密集的摄像头组成的天网之下，人们有何隐私可言？行政权力的边界究竟应当被限定在哪里？依法治国要求行政权力的行使必须符合最基本的、最起码的理性，本例中政府的行为具有合法的外衣，但用大炮打蚊子的做法已经超出了必要的限度，违背了行政法中的比例原则。
一、比例原则之含义与判断标准
比例原则，是指行政权力的行使除了满足合法这一前提外，在可以实现行政目的的各种手段中，行政主体应当选择对当事人权利影响最小的手段，因此，比例原则也称最小侵害原则。如此看来，判断行政行为是否违反这一原则，首先可以看该行政行为是否行政机关当时的唯一选择，如果不是，那么，要看该行政行为在多个选择中是否对相对人权利影响最小的一种，如果不是，那么该行为就违反了比例原则。下面对政府的行为进行一个逐步深入的分析。
二、布设“天网”是否政府查处违法犯罪之唯一选择？
政府机关维持治安，查处违法犯罪之方式，显然可以有多种，如加强警察巡逻、完善社区自治、加强流动人口登记管理、完善报案制度、提高出警速度等，在效果上和该行为完全具有等价性。因此，尚需判断各种行为对相对人权利之影响。
三、布设“天网”是否对相对人权利影响最小之选择？
先讨论布设“天网”对相对人权利的影响：该行为客观上在事先未告知相对人的情况下，采集了生活在摄像头之下的公民的生活信息，其中可能就包括了隐私，而且这些信息或者已被或时刻处于可能被不特定的第三人知悉的状态，已经严重地威胁或侵犯了相对人的隐私权。
再看其他可供选择的措施对相对人权利的影响：仅举加强警察巡逻为例，这种措施在经济成本上可能还会低于布设天网，在社会效果上则不会威胁或侵犯相对人隐私，其他的措施基本类似。因此布设“天网”绝非最小侵害之行为，违反了比例原则。
四、落实比例原则之现实意义
目前，合法行政原则在实践中落实得比较好，但合理行政原则的落实只能说差强人意，故而比例原则作为合理行政的重要方面，其落实具有重大现实意义。它体现了对相对人权利的尊重，对行使权力的慎重，体现了人类的理性，对推动法治建设，依法治国具有现实意义，对促进公民权利意识具有长远意义。
第四题
法的价值冲突——公共利益面前，拆迁人没有选择自由
重庆某区政府为改造该区某旧城区、改善投资环境，对该旧城区进行拆迁，其中一被拆迁人以公民的私人合法财产不得侵犯为由拒绝搬出，政府房屋拆迁主管部门作出行政裁决令其搬出及该区人民法院做出强制拆迁的裁定后，但该被拆迁人仍不搬出，导致该地区的改造工程拖延三年之久，后来，在重庆市政府主导下，该区政府和开发商与该被拆迁人达成补偿协议，对被拆迁人按照合理标准进行了补偿，拆迁得以顺利进行。
问题：请谈谈你对此事的看法。
（1）运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
（3）字数不少于500字。
答：
对此问题应进行辨证的认识，一方面，该钉子户积极维护自身权益的行为和政府在此事件中的克制，反映了我国公民权利意识的苏醒和政府依法行政水平的提高；另一方面，考察该事件的情况，该钉子户已构成了权利的滥用，在不同主体的利益价值发生冲突时，需要适用个案平衡原则进行解决。具言之：
一、权利意识的复苏与依法行政的进步
我国的法律传统强调服从政府权力，对公民而言是一种义务本位的法，但近代尤其是改革开放以来，随着法制向现代化的转型，法律传统开始向权利本位的方向转化。表现在：就公民而言，权利意识被唤醒，敢于并善于维护自己的合法利益，本事件即其适例，就政府而言，对公民私权利的尊重已成共识，依法行政的水平在不断提高。
二、就本事件而言，在足以认定权利被滥用的情况下，应适用个案平衡原则解决不同主体的价值冲突。
分析该事件的前因后果，无疑，该钉子户的个人利益应当得到尊重和保护。但是，一方面，拆迁表达的是一种公共利益，通过商业开发和对被拆迁人的合理补偿，可以达到美化城区、发展当地经济和改善被拆迁人居住环境的双赢效果，另一方面，政府的拆迁行为的目的是为了公益建设，具有合法性，在政府已经提供了充分的理由，经过了适当的程序，给予了合理的补偿时，该钉子户仍拒绝迁走的行为就构成了权利的滥用。
由此可见，在权利滥用的情况下，存在着个人利益和公共利益的冲突。利益本身是法的价值之一种，对于处于同一位阶的两种价值之间的冲突，应当适用个案平衡的原则，考虑个案情况，适当兼顾双方利益。就本案而言，应当以“公共利益优先于个人利益”为原则，对该钉子户根据适当标准给予合理补偿，事件的解决反映了这一原则的正确适用。
第五题
行政合理性原则
某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地”牌畜力播种机进行质量检查。技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认定为不合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚：（1）没收违法所得10000元；（2）处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款；（3）停止销售库存的产品，待技术处理之后方可销售。该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处罚”决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业，效益不好；而且农资公司是初次销售该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公正。因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额。
答：行政法的基本原则贯穿于行政法之中，是指导行政法的立法和实施的根本原理和基本准则。行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。合法性原则是指行政权力的设定，行使必须依据法律，符合法律，不能与法律相抵触。具体内容包括：行政职权基于法律的授予而存在，行政职权依法律行使，行政授权、行政委托有法律依据，符合法律要旨。合理性原则是指行政决定的内容要客观、适度，符合理性，即合理行使行政自由裁量权。
合理性原则的具体要求是行政行为的动因应符合行政目的；行政行为应建立在正当考虑的基础上；行政行为的内容应合乎理性。执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。
“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败”，行政自由裁量权是一种必要而又必须着重控制的权力，如果滥用行政自由裁量权，就可能违背法律授权的目的或本意，形成对法治的干扰和破坏，严重侵害相对人的权益。在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法，但考虑到具体情况，其处罚并不合理，所以法院依法予以变更。在行政机关执法的过程中，不但要遵守合法性的原则，还要遵守合理性的原则。
第六题
1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村的一口水塘里，发现一具无名女尸。京山县公安局认定死者为该村村民张在玉，随即以有故意杀人嫌疑为由，拘捕了张在玉的丈夫佘祥林。是年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉至湖北省高院后，此案因疑点重重被发回重审。后经市、县有关部门协调，1998年6月15日，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日，在佘祥林已经服刑11年后，张在玉突然现身。“死者”复活，媒体哗然，佘祥林案很快被证实为一起典型的冤案。
疑罪从无亟待彰显
法的目的价值、形式价值和评价标准三者之间，并不是各自独立存在，互不关联的；而是相互依存、不可分离的。法的目的价值在法的价值系统中占主导地位，它集中地体现着法律制度的基本使命。形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的。但是法的形式价值和评价标准，对实现法的目的价值而言，也具有重要性。
如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使它追求良好的社会目的，也必然会归于虚幻。法所促进的不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，在价值的确认和取舍方面存在不当，也会影响法的目的价值的实现。这起冤案的发生显然予执法人员违反我国法律所追求的价值标准不无关联。我国刑法和刑事诉讼法的目的价值体现在两个方面，一是惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全，二是保护无辜和维护人权。这种价值理念的实现，要求有完备、科学的司法运作机制和证据规则作保障。在价值的评价标准方面，我们要用司法的手段来保护人权、保护无辜，那么就要有一个选择，出现疑罪的时候，应该采取什么样的原则？是疑罪从无还是疑罪从有？该案反映出我们目前的司法运作机制和证据规则存在着严重的缺陷，制度设计和立法价值不相吻合，法的形式价值没有得到体现。从法的价值的角度看，当没有明显的证据证明佘祥林杀妻，或虽然有其本人供述，但若为刑讯逼供之结果，法院均应认定其本来无罪。这是法的正义价值和人权价值的必然要求。
第七题
2005年3月8日，龙岗公安分局龙新派出所民警在刘屋社区悬挂了两条内容为“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的横幅，在社会上引起了不良影响。发现情况后，深圳市公安局和龙岗公安分局认为，这两条横幅用词不当，内容错误，严重伤害河南籍务工人员乃至河南群众的感情，也与“建设和谐深圳”的要求不相符。为此，深圳市公安局和龙岗公安分局除责成龙新派出所立即拆除横幅外，就此事进行了专门调查，对责任人进行了处理。
问题讨论：从法的价值角度评判，派出所民警悬挂该横幅的行为为什么不适当？
（提示：可从秩序、平等及其冲突的角度去分析）
地域歧视的根源在不平等
民警打出该标语，是为了维护社会秩序。秩序是人类一切活动的必要前提，是社会发展所应追求的基本价值。秩序价值只是法的价值之一，而不是法律的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，应当是体现人类自由、人权、平等价值的秩序。
民警的标语的内容是一种“地域歧视”，破坏了法的平等的价值。平等是指社会主体在相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，包括三个方面的内容：资格平等、发展机会平等、待遇平等。地域歧视破坏了被歧视对象的名誉，实质上使得被歧视地域的人，不能得到与一般公民平等的资格、发展机会和待遇。“地域歧视”首先直接侵犯了公民的名誉权，然后间接违背了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法原则。
中国传统社会是等级社会，等级观念根深蒂固，等级社会就意味着差别对待。然而，在现代社会，从平等保护角度说，是要求宪法对公民进行平等保护，平等首先是个人或者群体感觉的问题。人人生而平等，是人的尊严的构成要素。
因此， 秩序和平等一般是可以协调地并存的，但是也有冲突，本案中的民警牺牲了平等去追求秩序，且该种牺牲并非必须时，其所谋求的秩序也是缺乏正义的。在此情形下，平等的价值应当优先于秩序价值，对民警的行为必须予以纠正，追究责任人的责任。
第八题
资料：《安徽省道路交通安全条例（草案）》第１７条：机动车号牌采取计算机选号的方式发放。公安机关交通管理部门可以采取公开拍卖的方式发放部分机动车号牌。拍卖的机动车号牌不得超过全部数量的２０％。拍卖所得缴入国库，用于道路交通事故的社会救助。广州、浙江等省市也规定，“有偿使用”“公开拍卖”车牌所得款项全部纳入道路交通事故社会救助基金。浙江认为，通过拍卖车牌号筹措资金以救助交通事故中的弱势群体是一种“务实做法”，“与其暗中卖号，不如整合优势资源，公开竞拍群众喜欢的一些号牌号码”，“体现出法律条文保护弱者的精神”。车牌拍卖制度：合理？合法？
对于车牌拍卖制度，公众的态度褒贬不一，争论激烈。
赞同的观点认为，首先，拍卖特殊车牌号码是很“阳光”、很科学的做法，避免了靓号车牌的内部截留和“暗箱操作”的腐败行为，不少城市施行后效果都比较明显；其次，目前而言，机动车辆仍然属于百姓生活中的奢侈品，一定比例的车牌拍卖并没有损害绝大多数百姓的利益。而对特殊车牌有需求的富裕市民来说，竞价拍卖是正规、公平获得选号机会的方式，符合市场规律；并且将拍卖所得纳入交通事故救助基金是一种“劫富济贫”的好手段，是多渠道筹集公益基金的方法之一。
反对方的意见则集中在几个方面：第一，造成社会公共资源配置不平等。车牌号码是社会公共资源，公民有公平享受号码使用的权利，拍卖是行政不公行为，使少数个人或组织因为经济条件好而享有特权。第二，造成社会心理不平等。好车牌人人都想要，排号靠几率运气，但是拍卖却会造成有钱人垄断好的车牌号码，拉大贫富、等级距离，引起不必要的社会纷争。第三，数字、号码本身是没意义的，法律法规不应该主动宣扬车牌的“特殊”性，助长不良社会风气。第四，车牌拍卖的行政行为本身是和上位法《道路交通安全法》相冲突的。公安部相关部门也表示，任何城市准备拍卖车牌，都要向公安部报批。
立法呼唤人性
我认为，该条规定既符合了中国法制建设的要求，也适应了中国现实的需求，体现了对公平概念的辩证认识，既具有合法性，也具有合理性。该条规定所建立和实施起来的一套制度，是以法律规范为保障，以市场机制为手段，从而实现社会公共利益最大化的机制。
首先，该条规定是《宪法》所确立的“促进和保障人权原则”的具体体现。为了使交通事故的受害人得到充分、及时的救助，《道路交通安全法》明确规定设立“交通事故社会救助基金”制度，对于抢救费用超过保险责任限额、未参加第三者责任强制保险和肇事后逃逸的交通事故，由该基金先行垫付受伤人员的全部或部分抢救费用。然而由于法律没有明确规定资金来源，一年多来各地的该项基金一直处于空转困局，受害人事实上并没有得到法律所给予的实惠。而由于经常替交通事故中的伤者向医院作担保，有些基层交警大队已经欠了医院几十万的医疗费用。该条规定的实施为“交通事故社会救助基金”提供了资金保障，从而使“促进和保障人权原则”落到了实处，使《道路交通安全法》所确立的制度落到了实处。
第二，该条规定并没有违反现行法律、法规的规定。从法律规定来看，现行的《道路交通安全法》和《行政许可法》都没有对车牌拍卖作出明确的规定；从实践来看，各地的做法也不一，拍卖和不拍卖的方式并存；虽然上海拍卖车牌受到各方质疑，但其仍然在实施。在我看来，该条规定所体现的法律精神与立法精神并不违背，在没有违反上位法或者上位法没有规定的情况下，地方性法规可以根据本地方实际的社会经济情况，制定相应适合当地实际情况的法规，而且这种阶段性的做法本身也将在实践中不断探索、不断完善。现在采取部分车牌拍卖政策是用市场化手段配置稀缺资源，从而达到社会公共利益的最大化。这其中最关键的是如何贯彻公开、公平和公正的原则，建立起一整套公开、公平和公正的可供实际操作和实施的具体制度。有人说，该条规定与国家有关部门的规定不相符合。然而，按照《立法法》的规定，地方性法规与部门规范性文件不存在上下位法关系，在法律效力上，地方性法规还要高于部门规定，因此，地方性法规没有服从部门规范性文件的义务。如果地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，法律规定：由国务院提出意见，认为适用地方性法规的，应当决定在该地方运用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。因此，这些部门规定不能成为该条规定违法的理由。
第三，该条规定体现了形式公平和实质公平的辩证统一。同等条件、同等对待，这是形式公平，是把所有的人都抽象为平等的主体；不同条件、不同对待，是实质公平，是看到了现实中的人的千差万别。该条规定将不超过20％的车牌（带有特殊号码）拍卖，并没有剥夺公民依法获得汽车牌号的权利，他们还可以在另外的80％里面自由的选择。该条规定既考虑了公民获得车牌的权利，也考虑到交通事故受害人的利益，是实质公平的体现。
第四，从消费者的需求心理来看。有些产品是消费者必用的产品，对之不合理的分配则剥夺了消费者自由选择的权利，如普通号码的车牌；有些产品是消费者可用可不用的产品，对之施加一定的条件可以实现其他更合理的目的，如带有幸运号码的车牌。对于很多人来说，用什么都是用，然而对一些人来说，为了满足心理需求，花多大的价钱也愿意弄到，当然，这本身以不违法为前提。将部分车牌号拍卖正是体现了这一现实，兼顾了不同需求者的不同利益需求。立法正是要反映和利用这些不同的利益需求，从而实现社会公共利益的最大化。
最后，有些人认为，这涉嫌“政府权利滥用”，会“误导社会观念”。我要说，该规定（当然还需要一整套的配套制度）的出台恰恰是使政府的权力行驶在法制的轨道上，避免其滥用权力。依照目前大众的社会观念，合理的利用各种资源，使之符合社会公共利益才是最佳的选择。
第九题
案情简介：四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。
答：
法的真谛在于实现社会公义
对于本案,必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下，立法者的选择会是什么？为此，法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的，没有相应的法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始。法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为，但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从而从个案的解释中发现和发展法的规则和精神。
这里需要平衡的主要是两种利益和权利，即个人的遗嘱自由和合法婚姻家庭的保护，黄与张从1996年到2001年租房以“夫妻”名义生活，已经构成了事实婚姻和重婚行为，这种行为已经触犯了我国《刑法》，如果让张因这种违《刑法》的行为而顺理成章地得到遗产，就会在保护公民的财产处分自由权和遗产继承权的同时，势必出现了与我国《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》所保护的合法的婚姻家庭关系相冲突的情形。对于重婚行为，即使检察院没有提起公诉，被害人也没有提起自诉，而如果民事判决出现了因为这种违法行为而获利的判决，那么，这种判决的精神就会和《宪法》和《刑法》，以及《婚姻法》对婚姻家庭的保护精神相冲突。
在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。
本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。由此可见，本案判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。
第十题
习惯法能否成为刑法的渊源？
（联想 06 年卷四第六题：某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。"请： 比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础。）
答：习惯法的含义是，当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，就称为习惯法。罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。(概念阐述，以便下一步对比论证)
在一定范围内(限制)，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想的要求。但是根据预测可能性的原理，则必须排斥习惯法。
首先，习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的法源已不可能。
其次，习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。
第三，习惯法通常适用于狭窄限定的各类人好关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此 不具有一般性。
因此，由于习惯法的上述特点，决定了其难以起到限制司法权力的作用。刑法比其他任何法都更需要法的安定性，只有成文法才能保证法的安定性，因此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。(总括，归纳，呼应前文)
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红尘无恙的小小天地
