国 际 私 法

35．我国"协航"号轮与甲国"瑟皇"号轮在乙国领海发生碰撞。"协航"号轮返回中国后，"瑟皇"号轮的所有人在我国法院对"协航"号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的？

　　A．因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明

　　B．法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明

　　C．法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容

D．应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明

【答案】 C

【解析】两艘不同国籍的船舶在乙国发生碰撞，在我国法院审理需要适用侵权行为地法，即乙国法，而乙国法如何规定需要查明，该题考查的正是外国法的查明方法。对于非合同领域的外国法查明的方法，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 最高法院的这一司法解释，仅仅是一指导性的规定，而非强制性的规定。因此，在外国法的查明上，既可以要求当事人提供或证明外国法的内容，法院也可以依职权查明。所以ACD项错误，C项正确。

最高人民法院2007年出台了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，该《规定》第9条规定：

当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

　　当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

因为该《规定》是08年大纲新增加的知识点，所以很多考生运用该《规定》的知识来做这道题。但对于该《规定》第9条的规定，只是适用民事或商事合同纠纷，而本案中的纠纷是船舶碰撞的侵权纠纷，所以不应该适用该《规定》。而应该适用《民通意见》193条的规定。所以答案应该是C。该题设计不是很合理，题目和要考的知识点不是太相符，考查的知识点不是太明确。

36．朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一选项是正确的？

　　A．朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议

　　B．我国法院对戴某的起诉没有管辖权

　　C．我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制

D．我国法院可以受理戴某的起诉

【答案】D              

【解析】该题考查的是我国法院的诉讼管辖权及其外国法院管辖权之间的关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。”朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同，根据民诉法243条特别地域管辖的规定，我国法院有管辖权。所以B项错误。对于我国法院有管辖权的案件，外国法院受理并作出裁决，并不能排除我国法院的管辖权，所以A项错误，D项正确。一般情况下根据该条规定，我国法院对于涉外案件的管辖权要受我国参加或缔结的国际条约的约束，所以C项错误。

37．中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的？

A．中国法，因豫达公司为设备供应方

　　B．甲国法，因来科公司为该批设备的买方

　　C．乙国法，因乙国为该批设备的安装地

　　D．《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性

【答案】 C        

【解析】该题考查的是合同的法律适用。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。该条第三项规定：“成套设备供应合同，适用设备安装地法。”乙国为该批设备的安装地，所以适用乙国法，故C项正确，ABD项错误。

    38．关于仲裁裁决的撤销，根据我国现行法律，下列哪一选项是正确的？

　　A．我国法院可根据我国法律撤销一项外国仲裁裁决

　　B．我国法院撤销涉外仲裁裁决的法定理由之一是裁决事项超出仲裁协议范围

　　C．撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由相同

　　D．对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定，当事人无权上诉

【答案】B 

【解析】该题考查的是仲裁裁决的撤销。我国法院只能撤销我国仲裁机构作出的仲裁裁决，不能撤销外国仲裁机构作出的仲裁裁决，所以A项错误。根据我国《仲裁法》第70条和《民事诉讼法》第258条第1款的规定，对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销，所以B项正确。对涉外仲裁裁决撤销的审查仅限于程序性审查，对于撤销国内仲裁裁决的审查还包括实质审查，根据《仲裁法》第58条的规定，对国内仲裁裁决的撤销的理由还包括：裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的以及仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。所以撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由不同。故C项错误。

    《民事诉讼法》第140条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。”《民事诉讼法》第259规定：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。对涉外裁决裁定撤销的，更有专门的司法解释规定不得上诉。

所以根据上述规定 ，不予执行仲裁裁决的裁定是不能提出上诉的， D项也应该是正确的。 但司法部给出的答案只有B。可能司法部答案不选D理由是题干问的是“关于仲裁裁决的撤销”，而选项D说的是对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定。这样的出题方式有点类似脑筋急转弯，但如果用这样的出题方式来选拔法律职业人员，未免不妥。

39．普拉克是外国公民，在一起由中国法院审理的涉外侵权案件中为原告。普拉克请求使用其本国语言进行诉讼。关于中国法院对该请求的处理，下列哪一选项是正确的？

　　A．尊重普拉克的这一请求，使用其本国的语言进行案件的审理

　　B．驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，告知由其自行解决翻译问题

　　C．驳回普拉克的这一请求，以中文进行案件的审理，但在其要求并承担费用的情况下，应为其提供翻译

　　D．驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，但可为其提供免费翻译

【答案】 C

【解析】该题考查的是我国法院涉外民事诉讼案件使用的语言文字和外国人参与诉讼中的翻译问题。我国《民事诉讼法》第238条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”根据该条规定，A和B项不符合法律的规定。C项符合法条的规定，故C项正确。D项“为其提供免费翻译”的说法显然与法条规定不符，所以D错误。

40．外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？

　　A．中国法院应依《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容

　　B．中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容

　　C．若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚

D．中国法院不应受理王先生的离婚起诉

【答案】 B 

【解析】该题考查的是申请承认外国法院离婚判决及我国法院的管辖权。《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1条规定：“ 对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。”因该外国与中国之间没有司法协助协定，所以根据该规定第1条，A项正确。该《规定》第2条规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。所以B项“中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容”表述错误。根据该《规定》第22条 “申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚”， C项正确。    　

根据该《规定》第19条“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理”，D项正确。所以本题的答案是B。 

46．根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？

　　A．外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意

　　B．外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料

　　C．前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证

D．前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证   

【答案】 D

【解析】该题考查的是外国人在中华人民共和国收养子女的有关规定。《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第４条：外国人在华收养子女，应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织(以下简称外国收养组织)向中国政府委托的收养组织(以下简称中国收养组织)转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。

前款规定的收养人的收养申请、家庭情况报告和证明，是指由其所在国有权机构出具，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证的下列文件：

(一)跨国收养申请书；

(二)出生证明；

(三)婚姻状况证明；

(四)职业、经济收入和财产状况证明；

(五)身体健康检查证明；

(六)有无受过刑事处罚的证明；

(七)收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明；

(八)家庭情况报告，包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。

在华工作或者学习连续居住一年以上的外国人在华收养子女，应当提交前款规定的除身体健 康检查证明以外的文件，并应当提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况证明，职业、经济收入或者财产状况证明，有无受过刑事处罚证明以及县级以上医疗机构出具的身体健康检查证明。

根据上述《办法》第４条第二款第七项，外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意，故A项正确。根据上述《办法》第二款的规定，BC项正确。相关文件经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证，Ｄ项少了领馆，所以Ｄ项错误。根据题意答案应选Ｄ。

　  80．甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律，下列哪些选项是正确的？

　　A．该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行

　　B．该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行

　　C．对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式

　　D．对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行

【答案】 ABC

【解析】该题考查的是外国法院判决在我国的承认和执行。我国《民事诉讼法》第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。所以AB项正确。第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”根据该条规定，C项正确，D项错误。

81．上海甲公司作为卖方和澳门乙公司订立了一项钢材购销合同，约定有关合同的争议在中国内地仲裁。乙公司在内地和澳门均有营业机构。双方发生争议后，仲裁庭裁决乙公司对甲公司进行赔偿。乙公司未在规定的期限内履行仲裁裁决。关于甲公司对此采取的做法，下列哪些选项是正确的？

　　A．向内地有管辖权的中级人民法院申请执行该仲裁裁决

　　B．向澳门特别行政区中级法院申请执行该仲裁裁决

　　C．分别向内地有管辖权的中级人民法院和澳门特别行政区中级法院申请执行仲裁裁决

　　D．向澳门特别行政区初级法院申请执行该仲裁裁决

【答案】 ABC 

【解析】　内地与澳门认可和执行仲裁裁决。这是08年司法考试新增加的考点。按照最高院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第二条规定：

在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。

内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。

  　 澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。

上述规定中让考生容易产生误解的地方在于：若当事人向澳门法院申请认可，则应由中级法院受理，执行由初级法院负责，考生容易误解为执行申请的受理法院为初级法院。在实际操作上，凡申请执行必先申请认可，执行申请由中级法院受理之后，需要执行的，由中级法院认可之后交由初级法院执行。

82．在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的？ 

　　A．赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据

　　B．调取证据的请求，应以请求书的方式提出

　　C．请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关

　　D．中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证 

【答案】  BD

【解析】《关于从国外调取民事或商事证据公约》第１条规定：“在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。”所以B项正确。第２条规定：“每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。请求书应直接送交执行国中央机关，无需通过该国任何其他机关转交。”根据该规定，C项错误。第15条规定：“在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”根据该规定，D项正确。《公约》除了规定请求书取证和外交官员、领事代表和特派员取证外，还规定当事人或代理人自行取证的方式，但我加入该公约时对特派员取证和当事人或其代理人自行取证两种方式提出保留，所以A项错误。

99．依据现行的司法解释，我国法院受理对在我国享有特权与豁免的主体起诉的民事案件，须按法院内部报告制度，报请最高人民法院批准。为此，下列表述正确的是：

    A．在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人，该报告制度不适用

　　B．若在我国享有特权与豁免的主体在我国从事商业活动，则对其作为被告的民事案件的受理无需适用上述报告制度

　　C．对外国驻华使馆的外交官作为原告的民事案件，其受理不适用上述报告制度

    D．若被告是临时来华的联合国官员，则对其作为被告的有关的民事案件的受理不适用上述报告制度 

【答案】C

【解析】 该题考查的是《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》的内容，这是今年大纲新增加的司法解释。根据该通知，凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。根据该规定，在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人，该报告制度适用，所以 A项错误。凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，都应适用该报告制度，故B项错误。通知仅适用以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，不适用他们为原告的案件，所以C项正确。临时来华的联合国官员也是属于《通知》明确规定的享有特权与豁免的人，对其作为被告的有关的民事案件的受理适用上述报告制度。所以D项错误。