关于2006年度司法考试部分行政法试题参考答案的异议意见--林鸿潮的博客

关于2006年度司法考试部分行政法试题参考答案的异议意见　

by:林鸿潮 - 2006-9-21 20:51:00

题目：卷二－41（单选）．甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？

A．只能申请行政复议

B．既可申请行政复议，也可提起行政诉讼

C．必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼

D．只能提起行政诉讼

参考答案：B

异议意见：

参考答案认为本题属于复议与诉讼自由选择案件，个人认为此答案与最高法院行政庭的司法解释是矛盾的。有关自然资源权属争议的行政案件，除了《行政复议法》第30条第1款做出规定之外，最高法院还曾于2003年、2005年两次以“批复”、“答复”形式明确了其含义。

最高法院法释【2003】5号解释曾答复山西省高院，称“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”对于这一批复，曾有观点认为应当是行政机关颁发自然资源权利证书的“确权”行为才适用这一复议前置的规定，而其他形式的具体行政行为则不受复议前置的限制。本题的参考答案有可能是基于这一考虑而选择为B项的自由选择关系。

姑不论参考答案对法释【2003】5号解释的理解如何，这一题目选择B项恐怕都是难以成立的。因为，2005年最高法院行政庭已经对于这一解释中“确认”二字的含义做出了进一步的明确，最高法院行政庭针对甘肃省高院做出的【2005】行他字第4号答复指出：“最高人民法院法释【2003】5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定”，而反过来，“行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”。2005年的这一解释含义已经非常明确，需要复议前置的并不是颁发自然资源权利证书这样的“确权”行为，而是行政机关就当事人间自然资源权属争议所作出的“确权”行为，实际上属于行政机关处理民事争议的行政裁决范畴。

而上述第41题的案例正是典型的平等主体间自然资源权属纠纷，并由行政机关以裁决形式确定了权利的归属，根据最高法院及其行政庭的解释，正应适用《行政复议法》第三十条第一款复议前置的规定。

那么，一旦本案属于复议前置，则经过复议之后甲村还能否提起行政诉讼呢？除特殊情况外，其答案应当是肯定的。只有甲村向省政府（而非国家林业局）申请复议，并由省政府根据国务院或省政府的勘界、调界、征地决定做出复议决定，其复议决定才具有终局效力。除了这种情况之外，一般情况下，甲村经复议后仍然可以提起行政诉讼。因此，此题答案还应当以C项为宜。

值得注意的是，本题的设计还有一处明显值得商榷之处。那就是根据《土地管理法》的规定，单位之间的土地所有权纠纷应当由县级以上人民政府处理，而题中两村之间的林地所有权争议却由省政府的直属机构林业局处理，其法律依据何在，也不免令人有所疑问。

题目：卷二－84（多选）．关于行政监察机关及其职责、权限，下列哪些说法是正确的？

A．在监察业务上，上级监察机关与下级监察机关之间是一种指导关系

B．经本级人民政府批准，县级以上各级人民政府可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员

C．监察机关的领导人员可以列席本级人民政府的有关会议

D．县级人民政府监察机关对所属的乡人民政府任命的人员实施监察

参考答案：BCD

异议意见：

本题的B项明显表述错误，根据《行政监察法》第八条的规定：“县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要，经本级人民政府批准，可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员”。很显然，监察机构或监察人员是政府的监察机关派出的，而不是人民政府派出的。当然，这一错误并非观点性错误，可能是在选项撰写、录入或印刷某一环节中发生的疏忽，但也应予纠正。

题目：卷二－86（多选）．根据行政许可法的规定，下列关于行政许可的撤销、撤回、注销的哪些说法是正确的？

A．行政许可的撤销和撤回都涉及到被许可人实体权利

B．规章的修改可以作为行政机关撤回已经生效的行政许可的理由

C．因行政机关工作人员滥用职权授予的行政许可被撤销的，行政机关应予赔偿

D．注销是行政许可被撤销和撤回后的法定程序

参考答案：ABD

异议意见：

本题的答案没有选择C项是值得商榷的。尽管《行政许可法》的条文在表述这一问题时，讲的是“行政机关工作人员滥用职权……作出准予行政许可决定……撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”。而C项中尽管没有明确表述“被许可人权益受到损害”的情节，但按照人们对语言文字正常的阅读理解，所谓赔偿，就是对损害的赔偿，该选项的目的应当是让考生判断行政机关工作人员的这一违法行为是否引起赔偿责任的条件。如果一定强求考生要注意到这一赔偿责任的结果要件，则国家赔偿责任的构成要件还有很多，那么，这一选项只有做出极为冗长的表述才可能是完整而严密的，而这样的要求未免有些责备求全、勉为其难了。

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Re:关于2006年度司法考试部分行政法试题参考答案的异议意见

by:white - 2006-9-21 21:21:00

啊，我刚想在自己的博客上转载林老师的这篇文章就看到本尊了

欢迎欢迎！