备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
本人读后,仍认为有罪判决是主观归罪的结果!
主客观相统一原则是我国刑法理论的基础性原则，是犯罪概念、犯罪构成及作为其核心的社会危害性理论得以建立的依据。
刑法上有无罪过则无犯罪之说,体现在刑法第14条故意犯罪的规定和第15条过失犯罪的规定,这两条规定表明了行为只有在一定的罪过心理状态支配下实施并对社会造成一定危害时才能构成犯罪。
也就是说有危害行为,无犯罪故意或犯罪过失,即:无罪过,不构成犯罪,如正当防卫和紧急避险无罪.因为正当防卫和紧急避险无犯罪故意或过失.
这就告诉我们:有危害行为但无罪过,不能定罪,否则就是客观归罪,反之,有罪过,但无危害行为,也不为罪,否则即为主观归罪.
古代刑法在立法上对“规定什么是犯罪”、司法上对“认定什么是犯罪以及如何量刑、行刑”实行客观归罪和主观归罪，客观归罪导致客观责任(结果责任)，往往表现为将一些意外事件规定为犯罪或者对无责任能力的人，甚至于对一些自然现象乃至动植物也动用刑罚。主观归罪导致意思责任，往往将一些不属于行为的思想、言论，以及事前的意思或规定为犯罪或认定为犯罪。由于客观归罪和主观归罪严重违背“主客观相统一”规律，缺乏科学性。近代的启蒙思想家和刑法学者对此提出了有力的批判，如法国思想家孟德斯鸠在对古代的“思想犯”批判后提出“思想应该和某种行动连接起来”的论点。再如，意大利刑法学家贝卡里亚主张严格区分法律与道德、宗教，其意旨在于坚持“任何人不因思想受处罚”的法律格言，反对主观归罪。刑事古典学派所主张的行为主义(客观主义)在反对主观归罪的同时，也反对客观归罪，坚持“没有责任就没有刑罚”的责任主义。
按照罪刑法定原则,有无主观罪过也是以法定的犯罪构成标准来判断,而不能以个人学说为标准.
我这里说的广州中院重审有罪是主观归罪,是指违反罪刑法定的法官造法,以法官之法而非刑法出入人罪.
罪刑法定的含义是:法无明文规定不为罪,法无明文不处罚.从这个含义出发,我们不难知道法是行为规范,什么是犯罪,什么是盗窃罪,当然是事先明文规定,具体说就是:我们不能只看行为的社会危害后果及后果是否严重,关键还要看刑法是否明文规定该种危害行为为犯罪.
刑法理论上有犯罪构成说.犯罪构成是事先明文,供人们判断某种行为是否触犯刑法构成犯罪的法定标准.
中国是成文法国家,成文法有滞后性的缺陷,如果刑法未能将一些严重危害社会的不道德不法行为及时规定为犯罪,按照罪刑法定的要求,我们是绝不能将这些行为作为犯罪处理的.罪刑法定,在实行成文法的中国,法由全国人大及其人大常委会制定,法官当然无权造法,无权以个人理解解释变相规定犯罪构成.
本案争议,有量刑轻重之争,也有罪与非罪的争议,本人关心的是罪与非罪之争,并进一步拷问盗窃罪自认说的科学性.
本人也认同:
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
问题是:
许霆取款时认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，虽然证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，但是否符合“秘密窃取”的客观特征?
1、许霆取款时认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”,是主观特征还是客观特征?本人认为主观上自认当然是主观特征,否则还叫主观自认吗?
2、许霆如果自认银行知道,人也知道,岂不无罪?如此,有罪无罪全凭许霆自认?但许霆重审宣判前一直辨称无罪,为什么不宣判无罪?
我们是坚持以行为推定主观,以行为推敲检验自认的真实性,也就是说:只有被告人的陈述,没有其他证据,是不能定案的!刑诉法第46条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚．”,但是如果坚持盗窃罪自认说,我不说,你不知道,将导致因无其他证据而不能认定,无法操作,有罪无罪全凭行为人自认.本案中许霆如果自认银行也知道,我们有什么证据否定其自认?即除开他的供述,我们有什么其他证据认定他自认银行不知道?没有!因为银行事实上是知道的,银行查看ATM机记录即知道,银行事实上不报案,不通过公安立案侦查即知道是许霆干的!机器知道,人当然知道,因为银行以机代人嘛,机器智能化嘛! 重要的是银行不仅知道,而且同意!ATM机的智能化同意,就视为银行同意,道理与善意取款一样!
张明楷教授认为"公开"窃取也是盗窃,是非常正确的,本人所不赞同的是盗窃罪的秘密是指手段秘密,本人认为盗窃罪的秘密手段不过是行为人掩盖行为人身份信息的方法手段而已,身份保密(即失主不知道谁拿走)才是盗窃罪的秘密性!甘庭长未论述为什么行为人在窃取财物时留下(本人认为有主动与被动之分)身份识别标志而事后被发觉，不影响“秘密窃取”的成立,难免先入为主.
许霆插入本人合法持有的银行卡,即主动输出本人的身份信息,ATM机即时智能化记录识别,智能化地吐钱并智能化地记录,从本质上说,这与银行工作人员办理取款业务无任何不同,因此,许霆插卡取款,对银行方面来说无任何秘密可言,明显不是秘密取款,并且是经银行同意的,如果仅仅因为是机器办理而否认银行知道并否认银行同意,人们就要反问:善意取款时,ATM机视为银行,恶意取款时,为什么ATM机不能视为银行,不能视为银行,ATM机内的现款还是银行的吗?自相矛盾的观念和逻辑是不是神经分裂?由此,我认为以许霆自认机器知道,人不知道定罪经不起推敲!
许霆好傻,干吗不说:机器知道,人也知道?广州中院自认说会不会是送给愚人节的最好礼物?
3、甘庭长关于盗窃罪的定义与最高法院姜长兴副院长及清华大学刑法名教授张明楷的观点不同,刑法学界至今对何为盗窃仍有争议,甘正培庭长的答凝没有论证盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为是刑法关于盗窃罪应有的定义规定,即先入为主,有违罪刑法定之嫌.
刑法名家张明楷教授认为:
三十多年以来，我们对于盗窃罪的定义一直要求“秘密窃取公私财物”。张教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。银行自动取款机里面的钱是银行占有并且所有，存款人并不对其存款享有事实上的占有，而是将其物权变为债权；同时，许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的“兜底罪”。”
从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。 所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
看来:何为盗窃,才是本案的关健!广州中院自认说并非法定!也许本人早先认为的身份保密(即失主不知道谁拿走)才是盗窃罪的秘密性,可能才符合传统观念!才具有可操作性!广州中院自认说不科学,难以令人信服!
广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑
2008年03月31日23:38 来源：新华社
资料图片:许霆 新快报
备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。
广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
许霆的行为属于“秘密窃取”
许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。
甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。
至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”，甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
为何对许霆在法定刑以下量刑
许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在法定刑以下量刑呢？
甘正培说，重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于两点考虑：一是许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；二是许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。
甘正培说，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度，即使就低判处许霆无期徒刑，仍然不符合罪、责、刑相适应原则。广州中院考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，决定对被告人许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。根据相关法律规定，这一判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。
甘正培表示，如果宣判后许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后，判决结果将报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准。如果广东省高院不同意该判决，可以依法裁定再次发回重审。
如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，广东高院如认为上诉或者抗诉无理的，将裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，广东高院将依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，仍需报请最高人民法院核准。
许霆案既非“侵占罪”亦非“不当得利”
许霆案一审判决后，一些法律人士和社会公众认为，许霆案更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于“不当得利”，应当通过民事法律的相关程序和法条解决。
针对上述观点，甘正培解释说，根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物。
许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。因此，许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
对于“不当得利”的说法，甘正培表示，民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
甘正培说，本案中，许霆第一次取款１０００元，其账户实际仅扣款１元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占了银行的９９９元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。
但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。 （记者郑天虹、肖文峰）
标签：许霆案 广州中院
 langlangtan by 2008-4-2 0:56:00
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