银行ATM机偶发的风险岂可让刑法分担?

银行ATM机偶发故障,吐出大把大把的真金白银,考验国人是不是见钱"死不投降"的钢铁战士,如果判刑,则刑法没有人性,有违人道!

刑法的目的是预防犯罪,是为行政民事法律有效实施保驾护航,而不是分担银行偶发的风险!就是说刑法在人类的行为规范中属于最后的防线,只有一二三线的道德、宗教、行政、民法等不足以抵挡有害行为时,才杀将出来!

银行的ATM机有偶发风险,开发商和银行事先有预知并有预防措施,这一风险完全可以通过技术改进,加强监管,ATM机提供商赔付以及通过民事程序向取款人追讨来分担,完全没有启动刑事程序的必要,银行方面当初不报警就是证明!

中国人民大学教授、国际刑法学协会副主席高铭暄关于刑法在整个法律体系中处于保障地位，只有其他法律不足以抑止某种违法行为时，才能动用刑法的观点,对我们讨论许霆案尤为重要!

遗憾的是有罪论都忘记了刑法的目的和保障地位,仍习惯性地带有有罪推定的思维面对全新的行为,虽说法网恢恢疏而不漏,但刑法立法滞后于ATM自助取款机是事实,十年前实施的新刑法并没有针对银行ATM自助取款机的偶发吐款事故立过法,故至今并无刑法之网,从罪刑法定看何罪之有?

何况人类行为中除不道德不法及犯罪行为之外,难道就没有尚未纳入道德法律调整的行为吗?当然有,我现在凌晨上网的行为就不受任何限制嘛!有谁敢说我这个时候不能上网?这个时候不睡觉违法不道德?除非他疯了嘛!

我注意到权威人士有关本案有罪的观点,不外是末经他人同意拿了别人的东西就是盗,或不是秘密,公开也是盗等观点,但是却忽略了本案许霆是合法持卡人和ATM自助机智能化吐款的特殊性!

在我看来,盗窃是单方行为,单方意思表示,可是,ATM机虽为机器,但却是智能化的机器,正常时,持卡人取款合法,是因为ATM机吐款的行为视为银行的行为,属于有双方交易的行为,故不为盗,这是不成为疑问的,问题是ATM机出故障,"脑乱"时,乱吐款的"行为",为什么就不是银行的意思表示呢?恶意取款时为什么就不是经银行同意呢?

说不是银行的意思表示,ATM自助取款机还是智能化的替银行办理取款业务的机器吗?

许霆善意取款时视为银行同意,许霆恶意取款未经银行同意?智能化的ATM就别智能化吐钱嘛!何况有故障也是智能故障,并非全丧失智能的死机嘛!ATM并非一次性全吐空机内的钱嘛!说末经银行同意,我们是不是也脑乱了呢?

没有"意思"的机器,当然不是智能化的机器,智能化的机器出故障,有机械方面的物理故障,也有程序方面即智能方面的故障,许霆就是利用ATM自助机程序(智能)方面的故障取款的,而不是撬坏机器后取款的!这就是本案的特殊性!

既然如此,说ATM机有意思表示,只是因为神经脑乱,不是真实意思表示,双方有交易行为,恶意取款是经银行同意的,又为何不可呢?

许霆持卡恶款取款,ATM自助机虽神经,但毕竟记录了许霆主动输出(告知)的个人真实姓名等身份资料,世上有偷人东西还主动留真名实姓的小偷大盗吗?留下真名实姓住址,还叫盗窃吗?这可能是动画蓝猫3000问才有的故事!

可见这是与以往公开盗窃完全不是一回事!以往的盗窃没有任何人发颠到主动让受害人(失主)知道自已姓名住址,以便失主人赃俱获的地步!

身份保密,这一点恐怕才是盗窃罪的秘密性吧?

我认为很多名家恰好在这一点上存在认识错误,导致盗窃罪的犯罪构成要件仁者见仁智者见智,造成盗窃罪构成要件主观化、非规范化,没有公认标准!

ATM有故障不假,但毕竟是智能吐款而不是机械吐钱嘛,没智能能吐款吗?有智能而吐款,不就是智能机同意吗?还能说是取款人单方行为?还能说未经银行同意?依未经银行同意论的逻辑再往下推,出故障的ATM机还是不是银行的,机内的钱还是不是银行的既不成为大问题?

罪刑法定的思想基础是:民主主义与尊重人权主义.民主主义要求,什么是犯罪、对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,即由人民群众选举的立法机关决定;尊重人权主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,所以,什么是犯罪、对犯罪如何处罚,必须事先明文规定.简言之,就是罪刑明确,可预知.

据说中国第一台ATM自助取款机是1987年出现在中国银行珠海分行,但1988年出现在中国工商银行上海市分行营业部的ATM才是中国第一台真正用于日常取款的自助机,但直到九十年代初尚不普及,1998年以后,随着ATM自助设备在银行应用的遂渐成熟,才开始出现更多的自助银行,并且由最初设在银行慢慢设在室外.

新刑法是在１９９７年３月１４日由江泽民主席签署第８３号主席令公布，１９９７年１０月１日起施行的,虽然未搜到ATM自助取款机在中国第一例ATM故障吐款的报道,但可以肯定即使有,也不多,甚至不公开!由此可以推定,刑法学家及人大代表在修改刑法时,根本就没有把利用ATM自助取款机故障恶意取款当作犯罪的概念!至今法学教授对此也认识不一,网络上也形成“挺许派”和“倒许派”唇枪舌战的局面,万千网民就这起事件展开全民大讨论的,这不正好说明人民群众还没有把此类事件当作犯罪的观念吗?代表人民的立法机关的人大代表又怎么可能意淫出犯罪议案?由此,我认为法无明文为罪是明摆着的!

有些权威人士认为是盗窃,但毕竟只是个人理解,不过是学理解释而已,并不代表立法机关!

刑法名家张明楷引进"机器不可能被骗"的洋人观点对本案有罪(盗窃罪)论有影响,本人才疏学浅,没有读硕读博,只是个搞实务的,但本人认为这种观点值得推敲,因为智能化机器能否被骗,不是名家可以随意意淫的,电脑黑客侵入电脑,难道不是技术性诈骗智能化机器---电脑的行为?

从人性弱点、银行风险自负的原则、交易安全及刑法的预备队地位等作价值判断,不妨认为ATM故障行为也是民事行为,有何不可?如不可,持卡人恶意取款也仅以民事侵权论又有何不可?如不可,下不为例,修改刑法明令禁止又有何不可?

 罪刑法定是法治主义在刑法中的具体表现,是法治刑法与专制刑法的根本区别,坚持罪刑法定原则,就是坚持法律适用的规范化立场,即适用法律必须以法律为准绳,以法律为准绳就是法有明文规定的意思,司法是决定公民自由生命财产的生杀予夺,即便行为人的行为罪大恶极,但如果法不明文规定为犯罪,我们站在规范化的立场上,就应当宣告他无罪!

我们绝不能以意淫为准绳司国家之法,一定要坚决地站在规范化立场上司法!立场错了,在政治上就是敌我矛盾,在司法上就是人治专制而非法治!专制司法就是司私人之法!

因此,在刑法未修改并明确利用ATM神经脑乱恶意取款为犯罪行为之前,在法学教授及司法界对罪与非罪仍有较大争议的情况下,要求许霆明知这样做是犯罪,违反刑法关于惩处故意犯罪的犯罪构成要件规定,是不人道的,是侵犯人权的!

刑法没有人性,那就只有兽性了,还谈什么保护人民?

中国是成文法国家,搞出个有罪判决,法院恐怕难逃违反罪刑法定创造刑事司法判例的指斥!

但愿广东法院有罪无罪判决能有一个经得起推敲,且令世人信服的普法式判决!