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Diary民事诉讼法张进德答疑专版
[ 砝码 发表于 2008-8-28 23:29:00 ]

关于司法考试民诉的疑难问题,大家可在本日志后面留言,我会尽可能及时回复。

张进德(砝码)

2008年8月28日

 

 




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[ 潇湘夜雨(游客)发表评论于2008-8-29 8:49:00 ]

张老师,你好,请教一个问题。

仲裁法第五十条,当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

在这种情况下,一般认为是根据原仲裁协议申请裁,那么当事人能不能达成新的仲裁协议,以取代原来的仲裁协议呢?

请老师在百忙之中予以解答,谢谢!




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[ ibanezyin(游客)发表评论于2008-8-29 16:18:00 ]
张进德老师啊。。。嘿嘿,我的前任班主任,上政法律系的,教诉讼法的,呵呵。。。


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[ 小燕子(游客)发表评论于2008-8-29 19:29:00 ]
当然可以


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[ dywm654321(游客)发表评论于2008-8-29 21:23:00 ]
张老师:申请执行期限因达成和解协议是中断还是中止之后期限该怎麽记算?


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[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-30 12:07:00 ]

dywm654321:

首先请注意,《民诉意见》第267条:申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

这个条文已经失效。因为:《民诉法》第215条已经将申请执行期限改为时效的性质:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

时效便可以中断。当事人向法院申请执行导致时效中断。执行和解期满后,若和解协议未得以履行或未完全履行,申请人可以重新向法院申请执行原法律文书。因此,和解协议履行期满后,申请执行期限重新开始计算而非连续计算。




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[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-30 12:09:00 ]
ibanezyin:呵呵,缘分哪!我只兼过一年的班主任,就带过你们一届。


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[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-30 12:15:00 ]

潇湘夜雨:

仲裁程序中的和解跟诉讼和解理念是一致的。和解撤回仲裁申请后原仲裁协议仍然有效,还可以根据原仲裁协议重新申请仲裁。不能撇开仲裁而去寻求诉讼(当然如果双方意思表示一致,撤销原仲裁协议之后可以向法院起诉)。

另外,如果双方当事人意思表示一致,在撤销原仲裁协议的基础上,当然可以重新达成仲裁协议。

但是,请注意:原仲裁协议并没有因为撤回仲裁申请而失效!




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[ 潇湘夜雨(游客)发表评论于2008-8-30 19:52:00 ]
感谢张老师的精彩解答,祝张老师身体健康、万事如意!


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[ yangliqiang(游客)发表评论于2008-8-30 21:22:00 ]

 




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[ yangliqiang(游客)发表评论于2008-8-30 21:24:00 ]
张老师好,李某在甲地居住一年以上,后改居住在乙地一个月后涉诉,这时甲地还是经常居住地吗?


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[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-30 21:43:00 ]

yangliqiang:

甲地就不是经常居住地了。此时应按照户籍所在地。




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[ 小胖熊(游客)发表评论于2008-8-30 22:22:00 ]
老师你好!请问民诉执行中被执行人因侵权造成损害,自己无力偿还,又无收入来源,又丧失劳动能力,是中止还是终结执行?法条是说无力偿还借款才终结,但万国的模考题说的是侵权,怎么给的答案也是终结?


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[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-31 0:20:00 ]

小胖熊:你提的这个问题很好很有趣。我的观点是:它体现了我国民事诉讼立法的一种随意性和不完善。

《民事诉讼法》第233条:有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:……(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;……

用了“借款”的概念,太过随意了。实际上,很多其他债务纠纷即便不是借款,但性质并无二致。譬如你说的侵权之债,如果无收入来源又丧失劳动能力的,也是执行终结。否则的话,还能怎么办呢?

所以,对于这种立法本身有瑕疵的问题,考试一般不会涉及。如果涉及到了,应当按照一般法理,按执行终结操作就可以了。




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Diary特别提示
[ 张进德(游客)发表评论于2008-8-31 14:10:00 ]

特别提示:

万国的考前突破阶段已经开班,接下来的一周多的时间,我将外出授课,或许不能及时回复大家提出的问题,望见谅!




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[ samtung(游客)发表评论于2008-8-31 23:35:00 ]
张老师,您好!请问民事诉讼法的涉外民事诉讼调解后请求法院制作判决书,和无限行为能力人离婚案件中,一方当事人的法定代表人和对方达成调解协议后,请求法院制作判决书,着两个“例外”是否已经被“废止”了!谢谢您!


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[ sacco(游客)发表评论于2008-9-1 15:52:00 ]
张老师,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》,已于2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过,将于2008年9日1日公布并施行。我想问的是,司法考试涉及民诉其相关知识点,我们是否按新的司法解释来回答呢?
我的理解是:按照法理,司法解释与被解释的法律在时间效力范围上是一致的,这样看来,司法考试既然考察该解释相关的民诉法法条,就应该是适用新的司法解释解释。况且其公布施行时间还在司法考试之前。
不知道我理解的是否正确~



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[ 潇湘夜雨(游客)发表评论于2008-9-1 18:56:00 ]

张老师,你好,万国红腰带B卷三第43题:

基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,如果在审理过程中,发现案件法律关系简单,事实清楚,那么可不以适用简易程序?

我认为不可以,答案认为可以,请张老师予以解答!谢谢!




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Diary回复samtung
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-1 20:49:00 ]
没错,两个例外已经废止了。


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Diary回复sacco
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-1 20:53:00 ]

按照往年司法考试的出题特点,在考试前新颁行的一些重要司法解释或立法,偶尔可能会有所涉及。

最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定,这个解释需要简单看一下的。与民诉关系密切的考点,譬如——

第四条:当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。




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Diary回复潇湘夜雨:
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-1 21:00:00 ]

基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,如果在审理过程中,发现案件法律关系简单,事实清楚,那么可不以适用简易程序?

你提的这个问题目前有争议,存在正反两种理解。我同意你的观点。让我们简单分析一下:

《民诉意见》第171条:已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。

《简易规定》第2条:基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。

我的观点是:本来应当适用普通程序的案件,当事人可以选择适用简易程序;但是,已经进入普通程序,则不能改为简易程序了(民诉意见第171条未失效)。否则的话,譬如:按照普通程序已经审理3个月了,再转为简易程序,那么就没有时间了,因为简易程序的审限只有3个月。所以不能转化。

 




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[ woyaokule(游客)发表评论于2008-9-2 0:19:00 ]

张老师好,我想问一个问题。

一审时,小龙未满18岁,因而由其父亲作为法定代理人起诉。到二审提起上诉时,小林已满18,此时应由谁提起?其父亲可否?

这是07年卷3最后一题涉及的问题,答案是,其父亲以诉讼代理人的身份提起上诉,不合法。

我不是很懂,请解疑!谢谢!




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[ mandy11188(游客)发表评论于2008-9-3 15:48:00 ]

张老师,您好,有个困惑麻烦您百忙中帮我解答下,谢谢!

民诉183:当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。
182:当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

如果一个解除婚姻关系的案件最后是以调解结案的,后来当事人又提出违背意愿的,那么可以提出再审不?




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[ 碧海孤帆(游客)发表评论于2008-9-4 19:58:00 ]

A因炒股向B借钱并约定半年后归还。逾期不还,B起诉,法院判决A还钱。但判决所确定的义务履行期过后,A仍然没还。B向法院申请执行。执行过程中,法院根据B提供的线索查封了A四件古董。该查封措施采取后不久,案外人C提出,其中一件古董A在一年前就已经卖给了自己,该买卖合同曾办理过公正手续。

问:如果法院裁定C异议成立,B能否以原判决有错误为由向法院申请再审?恳请老师指点一二!




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[ 碧海孤帆(游客)发表评论于2008-9-4 21:33:00 ]

张老师,下面这个问题请你指点一下,我刚才发过了的,怎么不见了。。。。。。

A因炒股向B借钱并约定半年后归还。逾期不还,B起诉,法院判决A还钱。但判决所确定的义务履行期过后,A仍然没还。B向法院申请执行。执行过程中,法院根据B提供的线索查封了A四件古董。该查封措施采取后不久,案外人C提出,其中一件古董A在一年前就已经卖给了自己,该买卖合同曾办理过公正手续。

问:如果法院裁定C异议成立,B能否以原判决有错误为由向法院申请再审?




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Diary回复woyaokule
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-5 12:47:00 ]

woyaokule:不要哭了,呵呵。回复如下:

一审时,小龙未满18岁,因而由其父亲作为法定代理人起诉。到二审提起上诉时,小林已满18,此时应由谁提起?其父亲可否?

此时应由小林提起。因为他已具备诉讼行为能力,父亲不能再作为法定代理人。如果其父以诉讼代理人身份上诉,必须要经过小林的特别授权。




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Diary回复:mandy11188
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-5 12:51:00 ]
根据立法的基本精神,解除婚姻关系的判决和调解都不能申请再审。这是基于婚姻关系的特殊性:解除婚姻关系之后,当事人可能又会另外重新结婚了,应当保障新婚姻的稳定性。


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Diary回复 碧海孤帆
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-5 12:54:00 ]

A因炒股向B借钱并约定半年后归还。逾期不还,B起诉,法院判决A还钱。但判决所确定的义务履行期过后,A仍然没还。B向法院申请执行。执行过程中,法院根据B提供的线索查封了A四件古董。该查封措施采取后不久,案外人C提出,其中一件古董A在一年前就已经卖给了自己,该买卖合同曾办理过公正手续。

问:如果法院裁定C异议成立,B能否以原判决有错误为由向法院申请再审?

答:B不能申请再审。因为法院的裁定(古董所有权问题)与原判决(欠款纠纷)毫无关系,B若不服裁定可以另行提起确认古董所有权的民事诉讼。




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Diary回复 碧海孤帆
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-5 12:55:00 ]
 

A因炒股向B借钱并约定半年后归还。逾期不还,B起诉,法院判决A还钱。但判决所确定的义务履行期过后,A仍然没还。B向法院申请执行。执行过程中,法院根据B提供的线索查封了A四件古董。该查封措施采取后不久,案外人C提出,其中一件古董A在一年前就已经卖给了自己,该买卖合同曾办理过公正手续。

问:如果法院裁定C异议成立,B能否以原判决有错误为由向法院申请再审?

答:B不能申请再审。因为法院的裁定(古董所有权问题)与原判决(欠款纠纷)毫无关系,B若不服裁定可以另行提起确认古董所有权的民事诉讼。(请见民诉法第204条)




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[ aaa(游客)发表评论于2008-9-5 21:25:00 ]
1111


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[ jiafeinimo(游客)发表评论于2008-9-5 22:04:00 ]

张老师:

请教几个问题,李某诉赵某解除收养关系,一审判决解除,赵某不服上诉,,二审中双方和解维持收养关系,赵某向法院申请撤诉,这时二审法院应该怎么做?直接撤销一审判决吗?

甲与乙之间的债务纠纷经人民法院二审审理后于2008年6月1日作出判决,判决乙支付甲人民币5万元,在判决生效后1个月内支付,关于此案的执行问题正确的是:

a、甲应当在2009年6月1日前,申请法院强制执行

b、甲应当在2010年7月1日前申请法院强制执行

c、2008年9月1日甲发生车祸变植物人,在2009年9月1日苏醒。他应当在2011年7月1日前申请强制执行

d、如果甲在2010年5月要求乙付款遭到拒绝,那么甲应当在2012年5月1前申请强制执行

这道题正确答案为bd可是我认为c也是正确的,c项不是诉讼中断吗?为什么是错误的呢?请您指教,谢谢




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[ 纳米(游客)发表评论于2008-9-7 16:08:00 ]

请问张老师,民诉法修改后规定对单位罚款为一万元以上三十万元以下,是否是对法定代表人的罚款,谢谢!




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[ 小国(游客)发表评论于2008-9-8 17:25:00 ]

张老师好,我想问一个问题

再审中,按照一审程序能否提反诉

万国的两个老师讲的不一样

谢谢




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[ renran(游客)发表评论于2008-9-8 20:51:00 ]

请问张老师,房屋买卖合同能不能算作是不动产专属管辖呢?比如下面这道题:

11.甲县的张某与乙县的刘某在丙县签订了一份合同,张某将一套位于丁县的住房卖给刘某
并在丁县一手交钱一手交货。后来张某反悔并打电话告诉刘某已将该住房卖给他人,刘某想
追究张某的法律责任,应向何地法院起诉?
A.甲县       B.乙县       C.丙县       D.丁县

应该选D,还是选A和D呢?




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Diary回复jiafeinimo
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-8 21:17:00 ]

你提了两个问题:

1.赵某向法院申请撤诉,二审法院不需要撤销一审判决,因为赵某撤诉是指撤回的起诉而非上诉,一审根本就没有生效,不需要撤销。

2.C项不是中断,变成植物人是导致时效中止的因素,但本案也不是发生在时效的最后6个月,还不构成时效中止。




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Diary回复:纳米
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-8 21:18:00 ]

民诉法修改后规定对单位罚款为一万元以上三十万元以下,是否是对法定代表人的罚款?

不是,罚款需要从单位财产中支付。




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DiaryRe:小国
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-8 21:20:00 ]

再审中,按照一审程序能否提反诉?

我的观点很明确,是不能。因为一审需要在举证期限届满前提起反诉,而再审的一审程序没有举证期限问题。




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Diary回复 renran
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-8 21:21:00 ]
房屋买卖纠纷是典型的不动产案件,适用专属管辖。本题选D。


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DiaryRe:民事诉讼法张进德答疑专版
[ renran(游客)发表评论于2008-9-8 22:26:00 ]
O,谢谢张老师,那么哪些不属于呢?比如说房屋租赁合同是不是?建筑工程合同是不是?


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DiaryRe:民事诉讼法张进德答疑专版
[ mypearl(游客)发表评论于2008-9-8 23:50:00 ]

张老师:

您好!

民诉中的反诉,是必须在举证期限届满前提出吗?还是在法庭辩论终结前都可以提出?只是举证期限届满后提出的,不可以合并审理?




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Diary回复renran
[ 张进德(游客)发表评论于2008-9-10 12:15:00 ]
涉及不动产的都是不动产专属管辖的纠纷。两个例外:1.建筑工程施工合同;2.物业管理合同。


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