我在万国讲民诉（三）

——司法解释，司法解释

张进德

在中国，但凡稍稍学过几天法律的人都会晓得，法律体系中的司法解释可不是个简单玩意儿——诸种部门法的司法解释数量浩繁，并且在效力上丝毫不逊于国家权力机关的立法，甚至是更加管用——即便我们的本本上和法律思维里都刻着“司法解释应当以法律为依据而不得违背和超越法律规定”的定理，君不见有多少制度创新皆为司法解释的贡献啊。在国家司法考试中，部门法的司法解释也是出题人取之不尽的一个宝藏，于诉讼法而言尤为如此。国人迟钝的程序法神经直接导致了程序法的薄弱，便也注定了我国法学体系中诉讼法理论的贫瘠。正如民诉法学科，多年以来的司法考试大都将宝押在了司法解释身上，当然近两年拓荒者们开始尝试着从理论角度寻求突破，在卷四论述题中抖出了几个还算精彩的包袱。不过，对于司法解释的考查仍是主打。

我国的民诉法司法解释，新旧交替、前后不一是其中显著的特点——当然这一特点并不限于民诉法。于是，这也为司法考试的考查增添了砝码。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的颁行，已经是近16年前的事了。近年来最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等几项单行的解释，在几个重要的程序领域都引入了不少先进的诉讼思维，然而《适用意见》还是如老牛拉破车般拖在后面，并未得到必要的修整。“新法优于旧法”（即“本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的，以本规定为准。本规定未尽事宜，按照以前的规定办理”）的逻辑告知却也省去了最高法院不少的麻烦。研究者们可以操起放大镜一条条地去鉴别分析，津津乐道于自己又有了新的发现，可参加司法考试的考生们哪里又会有这么多数蚂蚁的闲情逸致呢？2007年新民诉法的修改是一次千载难逢的整合司法解释的契机，但是立法者们却如同在修鞋补锅一般——先用泥巴堵漏补缺，暂时先用着吧！仅仅19个条文主要围绕再审和执行展开，据说是为了解决“申诉难”和“执行难”。在这种头痛医头、脚痛医脚思想的指导下，新法的改革基本是难生效用的和失败的。

我国众多法律部门的司法解释纷繁复杂甚至有些混乱不堪，然其却有着极强的实质普适性和形式适用性。最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”可见，司法解释可以撇开法律，单独援引。这也是我长期以来疑虑难解的一个问题：司法解释很是好用，但用便也用了，又何必如此大张旗鼓呢？讲授司法文书的同事告诉我，作为法律依据，当然要在裁判文书中公布出来！既然司法解释都是在“法律的范围内”行事，法律条文的引用加上充实的法律适用说理解释（可配合援引司法解释的规定并有机融入其中），不就是很好的法律依据么？相反，一条干巴巴的司法解释，硬塞入一份不重说理的裁判文书中，对这样的法律依据人们也许并不会买账。试想——

法官在判决书的最后写道：依照《最高人民法院关于张小三与李小四离婚案的批复》的规定，判决如下……。在典型的成文法中国，任何怀有朴素法律理念的当事人，若在自己案件的判决书中发现这样的法律依据，又该会是怎样的疑窦丛生呢？