刑事诉讼为何以及如何“保障人权”

——也从足球规则引入与杨宗辉教授商榷

张进德（上海政法学院教师）

    法学家杨宗辉教授在第12辑的《法学家茶座》上发表了一篇题为《对刑事司法改革价值趋向的反思——从世界杯“齐达内撞人事件”谈起》的文章（下称“杨文”）。承蒙《茶座》不弃，自己恰巧也在上面发表了一篇关于世界杯与法律的文字。又凑巧的是，两文都从“齐达内事件”引入，也都谈论了关于刑事诉讼的法律问题。只是吾文浅陋，大略涉及了一点而已。更加碰巧的是，杨教授在文中围绕一种片面强调保障犯罪嫌疑人人权的倾向展开了“警惕与反思”，而在下的观点似乎又沾染了点这样的倾向。自初习刑事诉讼法以来，我曾对刑事诉讼中的人权保障作了些思索，限于才疏学浅，一直无力论及。在此藉了杨教授大作和随笔的体裁漫谈心中所想，必有论述不周之处，正好向杨教授及其他学界师友讨教一二。

一

也从足球规则和“齐达内撞人事件”谈起。

2006年德国足球世界杯决赛中，意大利球员马特拉齐多次对法国球员齐达内使用污辱性语言，终于导致后者将前者一头撞翻，被红牌罚下。之后，国际足联分别对两人进行了“四六开”的处罚。杨文认为，“裁判在球场上，对球员……只要没有肢体攻击行为，就不在其警告和处罚范围内”，“这就意味着，从今往后在足球场上对他人进行语言侮辱，……也被列入了‘不被接受的行为’之中。……‘撞人事件’从某种意义上推动了足球运动的文明化发展以及足球史的进步。”这种认识同时也是杨文从前半部分的足球过渡到后面刑事司法改革的立论基础。然而，此处对足球规则却是有所误解。据我的看球经验，国际上的足球规则对语言侮辱行为素来就有严厉的制裁。球赛中的球员和教练有辱骂球员或者对裁判口出不逊者，轻则黄牌警告，严重者甚至直接红牌逐出场外，当然前提是给裁判逮个正着。在欧洲各大联赛和一些重大国际比赛的赛场上，诸位裁判对球员“F”状的口形分外敏感，即便是无声的“F”有时也会惹来杀身之祸。马特拉齐的精明之处就在于，多次对齐达内“骂娘”都成功避开了裁判的视线。

实际上，球场上的语言侮辱行为也必然要受到惩处。足球是一项最为讲究平等对抗的运动，处于激烈对抗中的球员极易被言辞侮辱激怒而影响比赛状态，从而便会造成双方对抗机会的不等，因此这种行为必为规则所不容。其实，所有的规则都是为了保障双方的平等对抗和比赛的顺利进行而设。人们喜欢将诉讼活动比作足球比赛，这种比喻纵使不甚恰当但有诸多可取之处，诉讼活动最忌讳的也应当是两造地位的不平等。刑事诉讼里的被告人一方势单力薄，同代表国家的侦控方展开对抗，其中存在着天然的巨大不平等。刑事诉讼法上的许多理念和制度就是为了弥补这一缺憾而设，近年来兴起的“保障人权”之价值趋向思潮主要亦为此中之义。

二

在我国，刑事诉讼法长期以来被当成一部打击犯罪的法律，此种价值趋向所致的祸端本文不必也无需多说。经过不懈的努力，刑事诉讼被认识到也要“保障人权”。然而，“惩罚犯罪”和“保障人权”何者为重？除去学界极少数尚坚持以“惩罚犯罪”为上的观点，主流观点是两者并重。可是，两者如何并重做起来要远比说起来困难多了。于是，学者们又进而发明了一种“捣浆糊”——恕我如此形容——的观点，说两者其实是统一的，因为“保障人权”也要保障被害人的人权呢，说到底还是要“惩罚犯罪”嘛。很显然，杨文也是持了此种观点。不过，我倒不是要全盘否定这样的说法。因为若从一张白纸处说起，社会本来是好好的，谁让你“犯罪”了呢，那么最终还是要“惩罚犯罪”的。只是，我反对此种简单的不加细究的学术思维。下文提出的观点也许显得怪异，此处也很难充分论证，但姑妄暂且表述出来，供方家们翻翻白眼抑或赏脸作为靶子罢。

现代法治的核心精神就是要控制公权和保护私权，刑事法治亦当如此。刑事司法活动所适用的法律主要包括刑法和刑事诉讼法。从基本性质上讲，刑法就是一部惩治犯罪的法律，它详细而又明确地规定了什么样的行为构成什么样的犯罪以及应受到什么样的刑罚。当然，刑法也会体现出保障人权——主要是被害人人权，因为对犯罪的打击本身即是对被害人权利的保障；在殊少程度上也会保障被告人人权，譬如关于“罪行法定”的规定等。而刑事诉讼法，则是一部对惩治犯罪的活动加以限制的法律。试想，如果没有刑事诉讼法，没有关于治罪程序、期限等的规定，国家可以随心所欲地不计时限地去追究犯罪了，而刑诉法反倒成为了累赘。正如德国学者托马斯·魏根特教授在讨论刑诉法之实现国家惩罚权的目的时所指出：“刑法的目的（报应、威慑或改造）是否能够在某一具体的诉讼程序中实现，应更多地依赖于刑事实体法的质量（以及执行情况）而不是诉讼程序。”（[德] 托马斯·魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。）如此说来，刑诉法中专门提出的“保障人权”绝对不能混同于刑法对被害人的保护，应当仅指对被告人、犯罪嫌疑人人权的保障，也正是要据此去制约国家打击犯罪的公权力。另外，刑诉法中也有关于被害人保护的规定，但不能一概归属于“保障人权”的功劳。包括杨文在内的诸多学者的观点，认为“保障人权”应当涵括被告人、被害人甚至还有警察的人权等等。这种你有我有大家有的“大锅饭”式思维，只会把不同层面的问题单一化简单化，而不是一种很好地去研究问题的思路。

实际上，抛开走“正当程序”路线的英美法系不说，即使一些大陆法系学者在讨论刑诉法的“保障人权”时也只是涉及被控诉者的人权。（参见[日]田口守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第11－12页。）对于被控诉者的人权保障，其实和对国家权力尤其警察权的控制是一个问题的两个方面。杨文认为，对被控诉者的人权保障在我国“被口号化、仪式化到了一种无以复加的地步”，“在这样的情形下，公安机关往往不得不面临一种非常极端的公众心态，无异于被缚上了手脚。”在频频发生超期羁押、刑讯逼供和刑事冤案的我国，不知这样的论断何以作出？在“地球人都知道”的刑事司法实践状况下，我们实在无法得出这样的观点。如果行使侦查权的警察们真切感受到了束手束脚，这倒应当体现了刑事司法体制的进步。当然，就我对周围一些警察朋友的观察与了解，有时的确也存在着一定程度的不当束缚，而这也许是关系到警务系统管理体制的科学与否，在专门研究警察制度的杨教授面前我无力作出准确论断，但这与“保障人权”的刑事司法改革方向却是无甚重大干系。

    杨文以“各地频繁发生的暴力抗法、暴力袭警事件”作为论据，我更是无法苟同。照此逻辑，在刑事诉讼“保障人权”比我们更甚数倍的美国，暴力袭警不就泛滥成灾了么？可是在美国，当警察执行公务时稍有不当的动作或者言语即会面临严重处罚，更莫谈什么抗法、袭警了。当下在我国的司法实践中，的确频频发生恶性严重妨碍警察执行公务的事件，杨文中所言“代表着国家权力的警察，其尊严已经开始严重丧失”我也表示赞同。然而，这是刑事司法体制“保障人权”的结果呢，还是由于相反的抑或其他的因素所致呢？