自从德沃金在60年代后期崭露头角以来，评论家已经将他的工作与哈特相提并论。学术界试图将德沃金－哈特的争论纳入自然法－实证法的框架之中，在这一框架中，德沃金被贴上自然法的标签，而哈特被认为是实证主义法学家。

然而，如同德沃金自己所指出的那样，他们之间的论辩真的表明他们之间存在实质性争议吗[1]？德沃金虽然被公认为自然法学家，但他却反对古典自然法学家对上帝和自然的诉求，认为是历史和社会结构使得法律与道德结合在一起。而哈特，这位自成一家的法律实证主义者，也承认法律当中包含了最低限度的道德内容，法官的自由裁量容忍了对社会价值的考虑。因此，他们看似相互冲突的理论实际上分享了一些本质的内容。

评论家们也认识到，以自然法－实证法框架去分析德沃金和哈特的对话是不够的，事实上，将他们纳入自然法－实证法的分析模式，我们就无法洞悉他们解释学理论的诸多不同，而正是这一点使他们得以相互区分。德沃金1986年《法律帝国》的出版，澄清了这一问题，即他们论辩的中心实际上乃是实证主义解释方式与阐释学的不同。

凯尔森和哈特代表了实证主义的法律解释理论。尽管他们之间也有很多的不同，但凯尔森和哈特都认为法律乃是一种与价值无涉的有效事实。凯尔森试图建立一套不受价值判断影响的法律理论，这一理论应该是一门法律科学，它把对法律的历史、社会和伦理考虑从对既定法律制度认识描述的形式逻辑方法中剔除。凯尔森式的法律科学家站在法律之外，将法律视为是区别于观察者本身的客观存在。哈特缓和了凯尔森的形式主义，他要求通过某个已接受现行法律的理论家之眼去观察法律。但是哈特的这种内在法律观点仍然不失为是一种实证主义，因为它也坚持凯尔森对事实与价值、观察者与法律制度的鲜明区分。

为了反对实证主义理路，德沃金提出了一套更为主观的法律阐释理论。德沃金反对实证主义关于事实与价值、主体和客体的两极分化。而以建构性解释方法取代，建构性解释方法认为，对于法律的理解是一场解释者与法律和政治传统之间的对话。解释者的主观性对于作为传统的解释来说是必要的，解释者的亲身参与确保解释将包含法律和政治传统的规范评价。

从某种意义上说，凯尔森、哈特和德沃金之间的争论是哲学和社会学理论当中阐释学历史的缩影。通过展现新康德主义的严格形式，凯尔森代表了绝对客观性和价值中立解释的前阐释立场。哈特在某种程度上超越了凯尔森，他的实证主义阐释学与19世纪德国历史主义者狄尔泰的解释方法相若，如同狄尔泰一样，哈特认为理解要求主体和客体某种程度上的统一。最后，德沃金提出了一套完备的阐释学理论，它与加达默尔本体论的、辨证的、负含价值的解释理论相似。

然而，德沃金的理论藏有重大的缺陷。在将主观性植入解释之后，德沃金给法律中的规范判断形式施加了一系列检验标准，即坚持对传统的忠贞。如同加达默尔一样，德沃金也强烈倾向于尊重历史实践的权威。从理解的角度看，对传统的尊重似乎是对解释中主观任性的合理限制，但从另一方面来看，对传统的忠贞也损害了阐释作为克服社会畸变和专制工具的能力。

德沃金的工作是复杂的，他推进了我们对解释主观性的理解，但他同时阻碍了我们对法律的批判性看法，这一点令人失望，不过总体来说，德沃金对法律解释学的领域和边界还是贡献良多。

一、实证主义和阐释学

（一）、实证主义的本质

法律实证主义是与哲学及社会科学实证主义交迭在一起的，法律、文学批评、神学、历史和社会科学中的实证主义，用柯拉柯夫斯基的话来说，是“一种共同的智识取向”[2]，这一取向远不止于自然科学方法在其他领域中的应用。柯拉柯夫斯基认为实证主义方法具有四个特点。第一，实证主义是现象主义[3]。实证主义不认为真正的事实隐藏于感知的事实之后，现象并不会异于本质，现象就是具体存在和经验的事实。第二，实证主义是唯名论[4]。唯名论者将对世界的描述局限在可独立观察的事实上，奥卡姆剃刀背后的原则体现了唯名论者的立场：“我们对世界的认识仅限于不能驳倒的经验证据使得我们认识到的。”[5]唯名论不允许理论或解释超越可观察的事实，当前存在的世界决不是通往更高的真实世界的跳板。实证主义的第三个特点可视为是前两点的推论：只有对经验世界的阐述才是有意义的阐述。这一推论坚持事实与价值、描述和评价、是和应当之间鲜明区分[6]。如此，既然关于现实的经验并不能直接导向道德和伦理观点，规范判断就没有认识意义。价值判断可以表达，但必须被认为是一种观点陈述而不是对世界的真实陈述。第四，实证主义强调所有知识领域方法的统一。无论采取什么形式来观察世界，无论经济学、社会学、物理学或生物学，产生有意义陈述的方法都应该是一样的[7]。现象主义、唯名论和它们的推论应当一直被适用。最后，吉登斯在柯拉柯夫斯基的表格上还添加了一点，即对主观性的限制[8]。在此，吉登斯想要说明的是，实证主义要求排他性地聚焦于所观察的客体，而作为观察者的主体，即笛卡儿哲学中的“我”，在实证主义当中甚至不会出现。

法律和社会科学中的实证主义与自然科学中的观察理论是相通的，实证主义和自然科学都坚持观察者与被观察事物之间的区分，存在的事实与观察者完全分离，观察者排除一切对世界的非认识性评价，而只求助于事实。事实不停倾诉，观察者默然倾听。事实翩然起舞，观察者立于其外静静观察。

实证主义遭到了严厉的抨击，有些批评者甚至不承认实证主义最初是一门批判哲学。但是，诚如马尔库塞指出的那样，实证主义是由启蒙运动的思想家们创造出来的，他们试图以一种理性的观察方法和经验认识论来对抗形而上学的教条、迷信和意识形态[9]。马尔库塞高度评价了启蒙运动的实证主义者对抗“形而上学先验论”的斗争，霍克海默也因为同样的原因赞扬了休谟和英国的经验主义[10]。

可是，虽然承认了实证主义最初是一门批判哲学，西方马克思主义者却攻击它本身就是一个压制性的意识形态。在实证主义价值中立和科学分离的外表下，隐藏着规范性基础。比如说，哈贝马斯，就认为实证主义隐含着某种对社会的诉求，这一社会是根据技术和科学理性组织的[11]。在这一观点看来，社会公开的政治选择最终要依赖于由技术精英作出的科学决策。这样，政治权力就从社会转移到一小群科学实施者手里。海勒认为法律经济学运动，是法学中实证主义的最近变化，在它对科学纯洁性的要求下面隐藏着对私有财产和资本主义自由贸易的诉求[12]。

凯尔森和哈特都将实证主义应用到他们的法律理论当中，我们对法律实证主义的讨论将从凯尔森开始。

（二）、凯尔森和纯粹法律理论

凯尔森的主要思想是在本世纪20年代的维也纳知识共同体中形成和发展的。评论家认为在他的思想中可以找到弗洛伊德、逻辑实证主义和维特根斯坦的影子。但对凯尔森影响最大的却是康德，特别是通过新康德主义的马堡学派所表现出来的康德。凯尔森的主要工作就是将康德的认识论应用于法理学。凯尔森自视为是在康德停顿的地方继续前进。康德将他的批判认识论局限于自然科学和关于物理世界的知识，而将对道德和法律的实践理性的考虑留给传统形而上学。凯尔森试图拾起康德未完成的工作，将批判认识论应用于法哲学[13]。他想对法理学做的就是康德曾经对自然科学做的工作，建立使得法律知识得以可能的条件[14]。

凯尔森与马堡学派的关系使他越发诉诸于他称作法律的“认识论观点”。由科恩和那托普创立，由科恩的学生卡塞尔领导的马堡康德主义回归于批判的和认识论的康德，也就是作为“所有形而上学思路破坏者”的康德。通过求助于康德的这一面，马堡学派的信徒致力于探索认识问题和为哲学建立一套批判性的科学方法。对知识的这一思路也体现在凯尔森的法律理论里面。

凯尔森新康德主义的顶点，也是他的学术生活的颠峰，是他的纯粹法律理论。凯尔森的纯粹法律理论试图为法律知识的可能性提供一个认识论基础。通过纯粹法律理论，法理学可以作为一门真正的科学，对于法律规范的陈述与关于物理世界的陈述在有效性上等同。

理解凯尔森纯粹法律理论的关键是把握他规定性的“应当”的概念。凯尔森将法律定义为一系列规范人类行为的强制性命令[15]。既然这些命令是针对人类行为的，凯尔森认为法律就是一个规范或应当的陈述的系统。规范命令、许可和授权具体行为，由于这些命令采取“某人应当以某种方式行为”的形式，他们因此是一种应当的陈述[16]。法律规范的应当不同于道德或宗教的应当，这体现在两个方面。首先，物理制裁，比如财产、自由或生命的丧失保障了法律规范的实施。而道德或宗教规范虽然可能对违反者施加社会压力，却不可能实施物理制裁。其次，法律上的应当仅仅表示法律内部的功能关系。“法律规范，……不是心理学或社会学判断，而是客观的法律上的应当，仅此而已……”[17]所谓的客观的法律上的应当，凯尔森指的是一种联接功能的应当，它将某种非期望的行为或条件以及当实施这种行为或满足这种条件时由国家施加的制裁联系起来。因此，凯尔森的法律上的应当无非是“一种程序或组织上的应当：如果某种行为发生，国家的有权组织就将如同法律预期的那样实施制裁”[18]。

应当的规定性表明它具有与道德或宗教的应当共同的一个特点，即它们都规定某种行为。既然两种应当都包含了规定性，它们于是分享另一个特点，即没有一种应当在认识上是真或假的。但凯尔森没有进一步承认法律应当与道德或宗教应当之间这种共同性。在他看来，法律应当仅仅是一种功能性联合器，别无其他。

功能性应当导致了纯粹法律理论的两个重要方面。凯尔森法律规范中的应当明确排除了道德或伦理性质。他反对自然法认为法律中包含了道德内容的观点。“法律的理念没有任何道德内涵。”[19]联接性的应当还将法律科学与自然科学区分开来。自然科学中的条件表达了原因和结果的关系。它的形式是“如果A则B”。B是A的结果。在法律科学中，条件不表达因果关系，而表达一种“归罪”关系，它的形式是“如果A则应当B”。B并不是A的自然结果而是由人类行为实施的某种效果[20]。因此，归罪关系使得法律区别于自然科学。

关于法律的陈述是规定性的和规范性的，然而，关于法律科学的陈述就是描述性的和认识性的。凯尔森将法律科学定义为一种关于法律规范的科学，也就是对规范以及它们在法律制度中关系的形式逻辑的分析[21]。法律科学将法律视为规范性客体，而以非规范的形式处理它们。法律科学中的应当性陈述是描述性的而不是规定性的。法律科学中的应当性陈述与法律应当相反，前者是关于法律的陈述，后者是法律中的陈述。与关于法律制度的描述一样，法律科学的陈述可以是真的也可以是假的。不同于法律的规范陈述，这些陈述具有认识上的价值。法律科学对应当的陈述不认定或规定它应当是什么。

法律科学的描述性应当澄清了纯粹法律理论的意义。纯粹法律理论是一种法律科学的方法。这一方法通过将诸于“心理学、社会学、伦理学和政治理论”等“外部因素”从法律科学中排除出去，为法律提供了一种描述性认识主张。这些外部学科的注意力偏离了作为功能性规范的法律制度，从而腐蚀了法律科学。纯粹理论旨在将法律还原为成其所是的，而不是法律应当是的或它与其他社会现象的关系。凯尔森继承的康德遗产鲜明地体现在它对纯粹性的追求上，它坚持认识与意志、事实与价值、是和应当之间的严格区分。

凯尔森法律理论纯粹性的获得依赖于他的基本规范理念的有效性。对于法律科学和法律规范的实践世界而言，基本规范通过某种产生检验而赋予其他规范以有效性。既然规范既非真，又非假，规范的有效性就必须诉诸于某种更高级的规范。在一切规范链的顶点的，就是基本规范。基本规范是法律制度中最高层的效力来源，它是“某种程序的设想的出发点：通过这一程序法律被创造出来”[22]。作为一种程序，基本规范通过考察一个下级规范的起源而不是内容来赋予有效性，下级规范若通过基本规范支持的程序被创造，它就是一个有效的规范。

基本规范在法律科学的王国与法律规范的世界发挥不同的作用。基本规范是“先验逻辑的假设”，它使法律规范的科学知识成为可能。如同康德认为空间、时间和因果关系范畴使得物理世界的知识成为可能的那样，基本规范也以同样的方式构成法律科学知识的基础。通过法律科学家探索存在于法律内部的功能性规范的结构，基本规范为我们提供了法律的科学知识。

在法律规范的世界里，通过告诉法律科学家既定法律制度中的规范是如何构成的，基本规范展示了它的结构，它识别作为有效的法律上应当的陈述的那些规范。“属于某一特定的规范制度和规范性秩序的规范，局限于那些起源于基本规范的规范……一个‘应当”的陈述仅当它起源被认为有效的基本规范时才是有效的。”[23]借助于基本规范，法律科学家就能够探讨有效规范的制度。没有基本规范，法律科学也是不可能的。

在法律规范制度内，基本规范自身就是界定有效规范的。这里的有效性与其说是一种认识论目标，毋宁说是一种实践目标，他许可人们决定什么样的应当的陈述产生法律效力。

尽管对凯尔森的纯粹法律理论的描述仅仅是触及了这一复杂理论的一些基本点，但仍然足以表现凯尔森解释理论的实证特点。虽然凯尔森反对将自然科学方法体系性地应用于法律研究，但他的法律科学对待法律本质上与自然科学理解物理世界的模式一样。法律科学也谨慎地区分了事实与价值、描述性与规定性、认识与评价。法律科学家明确地区别于客体，他站在法律规范的实践世界之外。法律科学家必须排除主观性，而保持对法律的纯粹理解。凯尔森的法律科学中没有观察者主观性的位置。

凯尔森的解释理论是坚定的，几乎是原汁原味的实证主义。哈特吸收了凯尔森思想的某些方面，他缓和但没有脱离实证主义解释的模式。

（三）、哈特和实证主义阐释学

哈特法理学的知识源泉明确体现在他的著作里。功利主义和大不列颠的分析传统强烈地影响了哈特的工作。他与边沁和奥斯丁的关系是显而易见的，因为在表达自己思想的过程中他无处不提到他们。哈特与凯尔森的关系表现得并不明显，这两位理论家的个人交情是很糟糕的，但是这并不妨碍哈特在他的某些中心理念中承认凯尔森式的基础。除此之外，哈特还吸收了由牛津的奥斯丁和剑桥的维特根斯坦所详细阐述的英国普通语言哲学。

普通语言哲学试图通过恢复思想所由产生的语言来澄清思想的意义。对于普通语言哲学家而言，哲学难题并不是由问题本身的困难造成的，而是由哲学家在思考和讨论这些问题时的混乱产生的。普通语言学派要求以常识性的用词和日常的非哲学会话中的理念取代过于专门化的哲学会话。这一学派相信对普通语言运用的分析将解开人们理解、认识、情感等的秘密。这些理念深深地影响了哈特。在返回牛津之后，他按时参加在奥斯丁的居所举行的星期六讨论，谈论普通语言哲学的近期工作。哈特对普通语言哲学的诉求在他的著述里随处可见。

哈特的解释理论在《法律的概念》一书中有最为完备的表述。他批评奥斯丁关于法律就是主权者的命令的定义，以此展开他的论述。由于两个原因，哈特认为命令模式是有瑕疵的。第一，法律是一种命令的理念将法律局限于祈使性陈述和强制性命令。这一定义不能涵盖那些缺少强制因素的但在普通语言中却被当作法律的陈述[24]。合同法与侵权法提供了大量的非强制性法律陈述的例子。第二，作为法律制定者的主权者的理念在当下的宪政民主制中找不到对应物[25]。奥斯丁设想的，一个被习惯遵从的主权者并不适合于宪政社会，因为在那里法律与其说是来源于一个单独的权威，毋宁说是来源于不同的立法机构和法院。

哈特建议用一套社会规则体系的模式来取代命令模式。哈特认为，“法律”，当在日常会话中被“适当地使用”的时候，意味着由第一性规则和第二性规则组成的结构。第一性规则，或者说是义务规则，赋予义务和禁止，它们是约束性的行为标准。第二性规则，或者说是法律实施的规则，致力于第一性规则的实施。第一性的义务规则与第二性的实施规则共同组成一套法律制度。

第二性规则的复杂性要求我们作进一步的描述。在第一性规则的实施过程中，第二性规则主要发挥三种作用，据此，可将第二性规则分成三种。第一种，即改变规则，授权创造或废除责任与义务。第二种，即调节规则，授权决定当第一性规则被违反时，实施补救或制裁。第三种，也是发挥第二性规则的最基本功能的，是界定法律的识别规则。哈特称这一规则为承认规则。承认规则将义务规则和实施规则界定为有效的法律。这一规则与凯尔森的基本规范在两个方面相似：如同基本规范一样，承认规则也出在法律制度的顶端，其他规则的有效性来源于它。还有一点与基本规范相似的是，承认规则赋予效力，也不是考察规则的内容，而是考察规则的创制[26]。一个规则如果是根据由承认规则支持的程序制定的，它就是一个有效的法律。

哈特的实证主义某些方面体现在他的承认规则理念当中。作为植根于具体社会实践的社会规则体系的一部分，承认规则专注于解释如同其所是的法律，而法律可能是或应当是则不论及。因此，这一规则就突出了哈特认为法律与道德并无必要联系的思想。对哈特，也对凯尔森而言，一个规则只要满足了承认规则的产生检验，它就构成一个有效的法律规则。而规则的道德内容则不影响它是否作为一个约束性权威。

哈特的实证主义鲜明体现在他的解释学理论中。他继续进行对奥斯丁的批评。奥斯丁命令理论中的主权者被“人们习惯性的遵从”，在哈特看来，这一理论将法律解释者的注意力局限在了习惯或者“行为、预测、可能性和迹象的表面规律性”之上[27]。奥斯丁主义的解释者将注意力完全集中于行为的外部特征。哈特认为，奥斯丁主义的法律科学家，即“严格坚持极端的外在观点”的人，最终还要仰赖自然科学的因果关系模式去解释行为的表面规律性。这些法律科学家仅仅是发现了存在于特定行为与政府的针对性对策之间的相关性，别无其他。

哈特反对习惯学说，因为它不能解释哈特所谓“规则的内在方面”。对哈特而言，规则具有两种成分：外在行为和内在态度。“如果一个社会规则是存在的，它就必须作为一个行为标准被群体从整体上遵守。而且，除了外在方面之外，社会规则还有一个‘内在’方面……”[28]规则的内在方面不是与外在可见的物理行为对立的约束于规则的情感，而是一个批判性沉思态度，即对规则作为衡量自身行为和他人行为方法的自愿接受。在日常语言中，规则的内在方面以“规范性术语如‘应当’，‘必须’和‘应该’，‘对’和‘错’”等形式展示自身。

要理解法律规则，法律科学家就必须采取内在态度的方法。哈特将这一方法称为“阐释学”方法。哈特试图以阐释学方法去缓解奥斯丁的极端外在观点。除了致力于外部行为，法律科学家还应当把握法律的内在经历。然而，法律科学家把握法律的内在经历的行为本身是外部的，他通过其他人的经历获得内在态度。

外在视角的表述也是各各不同的。观察者可能本身并不接受某一规则，但他声称群体接受了此一规则。这样，他就从外部涉及到了群体所持的内在视角[29]。

法律科学家的任务是站在接受法律规则的人们的角度而不是自身的角度去描述法律。因此，哈特修正但没有抛弃奥斯丁关于法律的外在视角的观点。

哈特的解释理论与狄尔泰的阐释学惊人的一致。在将精神科学方法与自然科学方法加以区分的过程中，狄尔泰发展出一套精妙复杂的阐释学理论。对狄尔泰来说，自然科学解释的是与作为观察者的人相区别的经验事实，它的解释模式依赖于假设、查证和推理。而精神科学涉及的经验事实并不与观察者相区分，反而来源于人类生活经验。精神科学里的理解就是对生活经历的重新经历。狄尔泰将理解视为一种历史工作。“人们仅仅就如历史展现的。”人文科学家通过重新经历人类过去的生活经验而理解人文科学。

通过对过去经验的重新经历理论，狄尔泰创造了客观化生活经验的理念。什么是客观化生活经验呢？狄尔泰意味着人们融入文化客体的一种生命和经验形式。艺术、文学、法律、音乐和科学作品包含着创造者的生活经验，这些生活经验也被熔铸成客体。客观化固定了所有时代生活经验的内容。它将创造者的生活经验带出现时的世界，带入一个超越历史，也无时间的王国。因此，精神科学中的理解，就是在生活经验的固化物中重构生活经验。解释旨在提取居住在文化客体中的意义。

哈特和狄尔泰都批评实证主义，但他们也都未能发展出一套非实证主义的解释理论。他们在两个方面维系于实证主义。第一，两位理论家都要求限制解释的主观性。狄尔泰的阐释学将他的历史的约束观点弃之不顾，而进入客观化王国与他人的人类生活经验相遇。哈特的法律科学家也搁置了他自己的态度和观念，转而采取他人对于法律规则的内在视角。对狄尔泰和哈特而言，解释者的主观信仰和观点危及解释结果的有效性。主观性是不能与客体本身的意思相提并论的。这两位理论家都忠实于中立的，观察者站在解释客体之外的实证主义模式。

中立的，分离的观察者的观念也导致了哈特和狄尔泰对实证主义的第二项诉求，即意义独立于和区别于解释者而存在。两位理论家都认为文化客体或法律规则有其自身的意义。意义独立存在于客体内部，解释者对意义的内容无所助益。哈特与狄尔泰将阐释学视为是重构性的而不是解释性的活动。解释者重构客体的内在意义。意义并不是解释者与客体的综合。

（四）、凯尔森，哈特，以及对实证主义的规范诉求

尽管在程度上很不相同，凯尔森和哈特都详细描述了实证主义的解释模式。凯尔森在他的纯粹法律理论中表达了鲜明的实证主义。哈特的解释学更加狄尔泰主义，但仍然没有背离实证主义的中心原则。

当考虑到陈述的规范性与方法逻辑性，对实证主义的诉求就更加可以理解了。凯尔森和哈特之所以诉诸于实证主义，部分源于启蒙运动将实证主义作为一门批判哲学的运用。两位理论家都试图以法律科学来抵抗对法律概念、权利和合法性的政治操纵。凯尔森本人是法西斯主义的受害者，他尝试以纯粹理论去对抗意识形态。

纯粹理论希望将法律描述成为其所是的，而不是它应当是的。它探讨真实的和可能的，而不是“理想的”，“善的”法。在这个意义上，纯粹理论是激进的法律现实主义理论，也是一个法律实证主义的理论。实证主义拒绝评价实在的法律……特别是，纯粹理论不想服务于任何政治利益，即提供一套判断现存法律秩序正当或不正当的“意识形态”[30]。

哈特因为相似的原因支持实证主义。他反对以应当是的法律来评价具体法律。这样，实证主义为对法律和社会的道德评价留下方便之门。

实证主义的规范吸引力也解释了凯尔森和哈特对于“一个排除了与各种各样的主观性理解相联系的恣意或不确定性的知识实体”的诉求[31]。为了反对这一立场，德沃金提出要恢复主观性，并将它置于法律理解的中心。

二、主观性转向

（一）、德沃金的原则模式

如同哈特将奥斯丁的诸多理论排除在法律领域之外的做法一样，德沃金也以批评哈特而开始他对解释理论的论述。德沃金认为哈特的规则模式是有缺陷的。这一模式将法律的范围局限在了由承认规则认定有效的那些规则上。对德沃金而言，这一法律定义“错误的将概念的部分当作整体”[32]。德沃金认为法律既包括规则，也包括某些超越规则的概念。他称这些概念为“原则”[33]。

为了详细说明原则的性质，德沃金借助于“在法学院案例教科书中的任何案子”中都有体现的司法判决。他采纳的是1889年的里格斯诉帕尔默一案。尽管法律对于继承有着明文规定，但是法院还是认为既然继承人谋杀了立遗嘱人，他就不能按照遗嘱进行继承。法庭指出，对法规的字面理解要求继承人继承遗产。但法庭因为考虑到“任何人不应当从他的错误中获利”的最大公平原则，否决了这一字面理解。里格斯案揭示了原则的性质，原则是“一个须被遵守的标准……因为它是公平、正义或其他道德品质的要求”。换言之，原则乃是一种道德表述。

德沃金认为原则在三个方面区别于规则。第一，“规则是以全有或全无的方式加以应用的。”[34]规则要么运用于案件事实并决定它的结果，要么对案件不产生任何意义。而原则不是以这样刻板的方式应用于案件并指示它的结果的，原则更为含蓄，它只是“倾向于一个结论，然而不是终局的”[35]。

原则区别于规则的第二个特点是它的份量性。如果规则互相冲突，其中一个必须被认为无效[36]。如果两个具有平等优先性的规则被应用于同一个问题并产生对立的结果，那么这一规则体系就不能发挥作用。然而，如果两个原则互相冲突，它们却可以各自有效，因为原则具有“份量或重要性维度”[37]。所谓份量，德沃金指的是原则的重要性和权威性的尺度。如果原则互相冲突，那么其中有更重份量的就是影响最后决定的原则。那个较轻份量的原则也并不因此无效，它只是在这一特定案子中被忽略罢了。

原则和规则的第三个不同是关于这两个概念有效性的不同的检验标准的。哈特认为，规则的效力来源于它与承认规则的产生检验的一致性。德沃金却认为这一系谱检验并不适用于原则[38]。原则的效力来源于它在“法律职业和公众之中形成的适当性”[39]。对适当性的评价要求我们回顾原则在法律和社会实践中发展的历史。原则的有效性检验是许多因素非常微妙的结合。没有一个类似于承认规则的规则可以通盘考虑到原则的有效性。

德沃金原则和规则的法律模式使他与实证主义有所不同。原则的概念否认了凯尔森和哈特对法律和道德的区分。因为原则包容了“公平与正义的要求”，以及社会道德的其他方面。不正义，不公平或者不道德的原则不能视为法律。

原则的概念也要求一套不同于实证主义应用于规则和法律规范的客观主义方法的解释方法。这一解释方法将法律解释者的角色从一个分离的法律旁观者转变为一个积极的法律活动的参与者。

（二）、建构性解释

为了批判实证主义解释，德沃金号召法学家去“研究文学和其他艺术解释形式”[40]。德沃金认为艺术和文学解释是不同于实证主义客观性解释的另一路径。这些解释理论之所以对德沃金有吸引力，是因为它们可以消解实证主义在描述和评价之间所作的尖锐区分。

德沃金以写连环小说为例来刻划美学解释的过程[41]。一群小说家决定写一本连环小说，每位小说家为这本书写一个章节。除了写作这一章节外，每位小说家还面临两个难题。首先，他必须保证他的创作与在他之前已经写作的章节保持一致。这一任务要求这位作家设想其实并不是一群人在进行创作，而只是一位作者在写作连续的章节。基于一位作者写作的假设，这位作家然后考虑小说的情节、主题、章节和风格，以便自己组织材料，使得作品连贯而不断裂。也就是说，这位作家的第一任务是对文本进行批评性解释，然后提出适合小说的新素材。

其次，每一位小说家还必须保证他自己的创作要尽可能的好。他的创作不仅要适合这一小说，而且要使得这本书具有最好的艺术性。他必须对材料进行实质性的审美判断，只有那些使得本书能尽可能的艺术化的素材才能被写入文章。

德沃金称连环小说中使用的方法是一种建构性解释[42]。对德沃金而言，文学艺术解释模式并不是法律解释的隐喻，相反，文学艺术解释准确地揭示了法律解释者，不管是法官还是学者，应该如何解释法律的过程。

如同连环小说的例子表明的那样，建构性解释有两个主要方面。第一方面，德沃金称之为最好适应要求，这一条件要求解释者视文本为一个连贯的整体，是统一的作品的完整形式[43]。为了满足最好适应要求，解释者必须批判性地评价文本，发现文本的真正含义。对文本的添加或改变必须与作品的整体精神相一致，与作品精神相冲突或有害于文本主题和结构统一性的材料必须被剔除。“解释必须适应它所解释的。”

但是单有适应性还不足以决定是否应将材料添加于文本，解释者还必须选择使得文本具有最好形式的那些材料。德沃金称此为最好形式要求[44]。适应性维度是初步筛选程序，它使可能添加的材料从无限量减少为有限量。然后，解释者从有限的材料当中选择一些植入文本，解释者是根据自己对文本的意义以及文本如何才能得到改进的感觉进行选择的，他只选择他觉得是对文本的意义与结构是最好的那些材料。

对于法律而言，建构性解释意味着，用德沃金的话来说，是将法律视作是整体性的。在这里，德沃金指的是法律的整体性、连续性和一致性[45]。

德沃金用一个情感伤害的案例来说明法律当中的建构性解释。他采纳的是1982年的英国侵权案，麦克洛克林诉奥布赖恩。1973年十月中旬，麦克洛克林女士的丈夫和他们的三个孩子发生了一场汽车事故，在事故发生几小时后，一位邻居告知了麦克洛克林夫人并带她去了她亲人所在的医院。当她到达医院后，麦克洛克林夫人获悉她三岁的女儿已经去世了，她穿过走廊，看见了她遭受重伤和感情悲痛的丈夫和未死的孩子们，麦克洛克林夫人因此经历了“严重的休克、沮丧和人格改变”。所以，在医院经历之后，她表现出精神疾病的征象。

1976年，麦克洛克林夫人起诉汽车司机，要求精神损害赔偿。初审法官和上诉法院都驳回了她的请求，但英国上议院作出了相反的决定，威尔伯佛斯爵士道出了争议的本质：“问题的关键……在于是否当某人处于上诉人的位置，即产生伤害时不在事故的现场，而在隔了一定的时间和空间后才出现，可以要求获得精神损害赔偿。”为了解决这一问题，法官需要按如下方式进行建构性解释。首先，法官考虑以往据以作出精神损害赔偿判决的基本事实[46]。将这些判决视为是一个统一文本的某些章节，通过评价这些判决，法官将会发现一系列原则，这些原则以最一致的方式说明了案件结果。现在，法官有了一组原则可适用于这些案子，他也明白了这些案子的真正含义。然后，在这一组原则里，法官将根据“一般法律实践”来检验它们的适应性[47]，这些法律实践包括了涉及到任何形式人身伤害案子的司法判决。这一适应性检验将从这组原则里面精选出一个较小的部分来。最后，法官还要采用普通的社会法律和政治原则来对这一小部分原则进行适应性检验。法官在他的这一最终检验中将会不断追问：“是否手头的这些原则能够构成一个和谐理论的一部分，证明社会道德和法律理论是一个整体。”[48]要回答这一问题，必须对社会政治和法律原则有一个清楚的认识。德沃金认为，既然社会的历史揭示了原则的内容和范围，那么，终局性的适应性检验就必须考虑到社会法律和政治的历史。这样，原则就通过了最后的障碍，满足了适应性条件。

完成庞大的适应性检验并没有结束法官的任务。他必须在剩下的原则中选择一个去解决案件，他应当选择可以最好的表现社会政治法律历史的那个原则。他必须根据政治道德，而不是美学，来作出实质性的选择。法官必须选择这样的原则，它可以使法律秩序“从实质政治道德立场来看是最好的”[49]。所谓政治道德，德沃金指的是正义和公平[50]。法官依据自己对正义和公平的理解来选择原则。最好形式条件要求法官以最公平和最正义的方式展示社会法律和政治秩序。

当德沃金不厌其详地论述其法律理论时，他的建构性解释理论也充分地表明他与实证主义解释的不同。对建构性解释而言，它的中心不是客观的有效事实，而是法律解释者的主观性。最好形式要求迫使法律解释者以自己对公平和正义的理解来评价社会的法律和政治实践。解释者“自己的道德和政治信念现在直接发挥作用”[51]。德沃金的解释理念包含了主观评价行为。不同于凯尔森和哈特的是，主观性对德沃金来说不是累赘，而是解释的必要条件。

然而，德沃金主义的解释者不能单纯地诉诸于他自己的主观性，他不是一个保守主义者和解构主义者。解释的最好适应方面要求解释者将解释局限于法律和政治原则的社会历史。“法律历史的无情事实”限制了解释的可能范围[52]。这样一来，德沃金就没有否认关于原则的客观事实的存在，以及这些事实对解释者的限制。

当德沃金理论的主观方面和客观方面结合到一起的时候，解释就变成了解释者和原则的传统之间的一场对话。通过探索和评价，解释者使得原则的历史发生意义。这一历史又型构和限制了解释活动[53]。如果这场对话的任何一方保持沉默或置之不理，解释就不会发生。

德沃金与实证主义的分歧现在有所缓和。尽管凯尔森和哈特坚持描述和评价、事实和价值、主体和客体的对立，而德沃金认为这些二元性是统一的。尽管凯尔森和哈特将解释者描述为一个中立和分离于法律事实旁观者，而德沃金认为解释者是自身与历史活生生对话的参与者。尽管凯尔森和哈特试图将解释与观察者的主观性隔离开来，而德沃金将主观性视为是解释活动的一个必要组成部分。

（三）、德沃金和加达默尔

如同哈特的解释理论带有狄尔泰的色彩一样，德沃金的建构性解释理论也与另一位德国理论家加达默尔的工作联系在一起。加达默尔解释理论的任务是要“把我们从狄尔泰的支配性影响中解放出来”[54]。加达默尔在狄尔泰的解释理论中发现了科学之上主义的内核，它排斥解释者的主观性，而追求客观的有效意义。对于加达默尔而言，狄尔泰的理论只不过是将阐释学降格为一门历史客观性的认识论技艺而已。

为了反对狄尔泰的理路，加达默尔转向了海德格尔的存在主义阐释学，并以此为基础建立了一门新的解释理论。海德格尔认为阐释学并不是一个认识论问题，而是存在论的基本方面，即对人类存在的基本模式的一种理解。加达默尔毫无保留地接受了海德格尔认为理解是人类存在的普遍模式的思想。

理解的史实性构成了加达默尔阐释学的主要部分。狄尔泰将解释学描绘为一个过程，在这一过程当中，解释者超越历史上下文关系，而在客观性王国里获取意义。加达默尔否认了超越历史的理解的可能性。解释者由于处在一个特定的历史上下文关系中，他与生俱来的成见和偏见决不可能被弃之不顾。“历史不属于我们，历史属于它本身。”[55]

加达默尔认为，成见和偏见，不仅不可避免地依附于解释者，而且是使得理解可能的条件。传统将偏见注入嵌于特定历史中的人们，传统使得价值、伦理观、知识和思考风格在人们当中代代相传。舍弃了历史偏见，解释者将失去理解过去的基础。“理解的一般结构在历史理解当中获得它的具体形式，风俗和传统……对理解本身具有影响。”[56]传统使得同代人具有相似性，因此他人就是可理解的。

加达默尔解释理论的另一个重要方面是他关于经历和理解的语言学理念。对加达默尔而言，人们是通过语言而存在的。人们通过语言的中介而理解自身与世界。“语言不仅是一个人在世界上的财富，而且我们通过依赖于它而拥有整个世界。”[57]语言的运用，如同传统的偏见一样，是理解的条件。

加达默尔将这些理念整合在一起，提出了一套作为对话的解释理论。视域的概念说明了理解是如何在对话中形成的。“视域就是任何东西都能以一个特定的有利视角进行观看的视力范围。”[58]解释者的视域就是由于居住在一个具体的历史－语言社会里而产生的精神视野的范围。解释客体也有一个视域，客体的视域是在客体赖以存在的上下文关系中被界定的。解释的任务不只是要重构客体的视域或意义，就像狄尔泰做过的那样，而且，解释还应当融合解释者视域和客体视域。在这一融合过程中，理解的对话就出现了。通过视域融合，解释者对文本提出问题，并倾听文本的回答和教育。解释者和文本通过对话产生意义。这就是为什么理解不仅是再生产的，而且还是一个生产态度的原因[59]。

作为对话的解释模式具有如下几点含义。首先，融合的理念排斥了将文本固定在一个绝对的、单性的含义上的可能性。在时间和传统上互相独立的解释者将抱着不同的偏见、成见和问题来看待文本，因此也将以不同的方式解释文本。“每一时代都会以自己的方式来理解给定的文本……”[60]文本本身没有固定和客观的意义。

对文本固定意义的排斥导致了加达默尔的“应用性”理念。在这里，加达默尔指的是解释者将在文本与历史和社会上下文的尽可能的关连中理解文本。“理解……总是应用。”[61]意义作为解释者需求的产物而存在。

最终，作为对话的解释解决了理解的主客观双重性问题。由于传统与语言的关系，解释者实际上与他试图理解的文化是共存的。使得对传统和文本的理解得以可能那些偏见和成见也是在传统自身中形成的。文本、传统和解释者共存于同一个阐释学循环。

这一循环……本质上不是形式的，它既非客观的亦非主观的，它只是将理解视为是传统活动和解释者活动之间的一种互动……传统不仅是我们置身其中的前条件，而且我们本身也在创造传统，如同我们理解的那样，我们是传统演进的参与者，因此我们自身是在型构传统[62]。

所以，在加达默尔的阐释学里头，主客观区分是找不到自己的一席之地的。

虽然德沃金并不像加达默尔那样拿起海德格尔的衣钵，德沃金的著作却与加达默尔每多相似。他们都认为实证主义的理解理念，即抛开前见和价值的理解是不可能发生的。对这两位理论家来说，解释必须利用解释者自己对价值和成见的体会。作为负含价值的解释的一个必然结果，德沃金和加达默尔都反对实证主义的主客观两分法。实证主义认为观察者与事实中立和分离，德沃金和加达默尔却认为解释者必须进入传统或文本，在尝试理解的解释者与被理解事物之间没有明确的分野，每一事物都有益于新意义的创造。

毫无疑问，德沃金和加达默尔都对解释学理论的发展作出了很大的贡献。他们理论的巨大价值在于，他们深化了法律、历史和文化的解释方法与自然科学解释方法的不同。

然而，在肯定这一进步的同时，一些文学批评者也指出，德沃金和加达默尔的理论具有强烈的保守性。德沃金和加达默尔都诉诸于合法性和传统的权威，他们的政治立场暗示了现存事物的神圣性。

（四）、传统的统治

对于加达默尔著作里面体现出来的保守倾向，哈贝马斯提出了有力的批评。在与加达默尔的著名争论中，哈贝马斯批评加达默尔是以牺牲批判反思的代价来换取阐释学的。因为既然加达默尔将理解的可能性植根于传统，那么传统本身就不能被批判。解释者决不可能离开传统之流，而置身岸上评价它的过程与流向。由于传统使得理解可能，解释者就应当不加批判地接受传统本身。

哈贝马斯认为对传统的无条件接受是倒退的和危险的。对哈贝马斯而言，语言和传统反映了基于支配和武力的社会关系，对传统不加以批判性反思，解释就要冒扩散不平等和社会畸变的风险。加达默尔的阐释学导致了对分裂和压制性社会的认同，既然它仅仅坚持过去实践的权威。

哈贝马斯的这一批评对德沃金同样有效。建构性解释的最好适应条件也要求法律解释不应当脱离原则的社会遗留物。这一要求的危险性在于，这些原则可能容忍了专制与压制。比如说，国家应当保护私有财产的原则，在很多人的观点里，就是建立在剥削和不平等的基础之上的。德沃金对原则的传统的尊重，使他承受了很重的阶级、种族和性别利益的负担。

建构性解释的第二个方面，即最好形式要求，也不能使他从传统的支配中解脱出来。这一条件要求我们根据社会的政治道德作出实质性选择，因此它不能容忍解释者站在道德之外对其品头论足。正义和公平，德沃金认为，只有在原则的社会传统的上下文中才有意义，就像加达默尔一样，德沃金没有要求根据传统之外东西来评价社会的过去实践。

在与加达默尔的论战中，哈贝马斯提出了不同于传统主义阐释学的另一种进路。哈贝马斯要求以对意识形态的批评和对社会制度的历史分析来为解释学伴奏。哈贝马斯认为对社会历史发展的分析将揭示具体的传统经验资源，这一分析表明传统与特定的政治和经济利益联系在一起。一旦这一联系变得明显的时候，传统将失去它的绝对性，批判传统的可能性也就在此时浮现，传统作为一种意识形态的性质也将被暴露。传统就将从自然和权利的标尺，摇身一变为不同利益的产物。哈贝马斯并不要求反对所有的传统，他只是认为传统应当基于批判反思性，而不是基于它的权威被接受。理性指示何时传统应受尊重。

然而，哈贝马斯对传统问题的解决方案也有自己的困难。获得历史之外的有利视角似乎是不可能的。离开历史之流，似乎只会把解释者投入虚空，而不是达到纯正理解的河岸。但是尽管这一方法不甚站得住脚，他对传统主义阐释学的批判仍然有效。社会的法律和政治传统不是一个中立原则的集合，在尊重传统的时候，一定要警惕它是否会变成扩散专制和压制的工具。

三、结论

法律解释，就像普通解释一样，始终在纯粹客观性和极端主观性之间摇摆。但是没有一种理论是完全极端的，即使是坚定的实证主义也必须承认解释具有一定程度的主观性，就像最忠实的主观主义者也必须承认客体中某些外在于解释者精神的东西的存在一样。在这两极之间，法律解释的理论因它们的重心在内在世界和外在世界之间的改变而不同。

德沃金对法律解释主观性的承认是可欲的与必要的。对主观性的承认为我们带来许多形式的和实质的好处。从形式上来说，对主观性的承认使得人们在直觉上觉得法律解释需要依赖于解释者的判断，这一认识并不新颖，因为它其实就是法律现实主义拥护的，这一运动在几十年前已经正式消亡，但它的宗旨遍布于现代的美国法律教育当中。当然，法律现实主义更着重于批判司法决定神秘化，而不是旨在发展一套普遍解释理论。德沃金成功地将解释的主观性理念从一个简单的批评变为一套精细的法律阐释理论。

从实质上来说，对主观性的承认导致了如下两个结论。第一，解释主观性的中心化表明，解释决不会达致一个没有时间限制，普遍适用的法律原则。只要我们发生变化，我们就将改变对法律的理解。这一点似乎是不言而喻的，但是我们社会中的某些组织却不愿意承认它的有效性。比如说，试图发现宪法本来含义或制订者原初意图的那些法律学者和政治活动家们，就认为他们能够获得如其所是的过去。当阐释学要求我们去发明时，他们却试图去发现。第二，是一个推论，主观性突出了法律作为一个流动的、开放的文件的本质。解释的主观性提醒我们，理解包含着变化。

最后要说明的是，德沃金理论的吸引力部分来源于他的理论暗示的社会性质。实证主义和德沃金式的解释理论各自暗示了一个不同的社会组织模式。强烈的实证主义，将解释视为科学，表达的是这样一种社会观，在那里关于法律的讨论是法律科学家一个人的事情，法律成为少数专家的个人财产，这些专家提出权威性意见，普通老百姓不能提出异议。因此，客观主义，暗示了某种极权主义，即由少数精英依据一套统一的理念进行统治。这对凯尔森来说是具有讽刺意味的，他的理论本来是用来抵制法西斯主义的。德沃金式的主观主义则暗示了一个不同的模式，即开放社会的模式。将解释的一面植根于规范性范畴招致了大量的讨论和争议，这些争论是不可避免的，也是可欲的。

德沃金理论的瑕疵在于，他认为规范性讨论必须限制在某个范围之内。法律讨论和解释不仅要反映解释者的价值和理念，而且要反映过去的参与者的理念。从理解的角度来看，这一要求似乎是可以接受的：法律的公平要求一定程度的确定性和实践连续性。但从另一方面看，将解释限制于传统价值和看法似乎是要维持事物如其所是的，而不是接纳重大的法律变化。历史应当被倾听，但它的声音只是诸多要素中的一种，而不是要被遵从。德沃金赋予过去之矛太多的力量。

德沃金极大地推进了解释与主观性的结合。他用阐释学理论取代了对法律的科学主义研究，阐释学承认法律背后隐藏着人类经验，并将这一经验带入解释学当中。但他的理论也并非完美无暇，他对传统的坚持，阻碍了批判性解释理论的发展。即使如此，德沃金的主观性理念还是推进了我们对法律解释的理解和对法律许可与禁止的认识。

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