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  2005司法卷二考试刑法选择题解析
 

试题解析作者:——西政的猪斑竹/虫子斑竹

(本贴欢迎广大革命网友转载,但请注明出处和原创作者)

一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-20题,每题1分,共20分。

1.1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?
A.一个单行刑法和四个修正案
B.一个单行刑法和五个修正案
C.两个单行刑法和四个修正案
D.两个单行刑法和五个修正案

答案B

[解析]:根据辅导教材:“单行刑法是人大常委会颁布以决定等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。”即单行刑法是对刑法典的补充和修改。

自1997年新刑法典颁后,一共有三个:1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,1999年10月30日颁布的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》,2000年12月8日颁布的《关于维护互联网安全的决定》。只有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对刑法作了补充修改,是现行有效的单行刑法
而《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》和《关于维护互联网安全的决定》都只是对如何适用刑法作出泛泛指示而没有作出具体罪行和罪责的实质性规定,故不能称之为单行刑法。

全国人大常委会先后出台了5个刑法修正案,最后一个是2005年2月28日通过的(关于信用卡犯罪)
2.我国刑法规定了_____法定原则,_____法定原则的经典表述是,"法无明文规定不为罪"、"法无明文规定不处罚";刑法同时规定了_____相适应原则,即刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯_____和承担的_____相适应;死刑只适用于_____极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中:
A.2处填写"罪刑",4处填写"罪行"
B.3处填写"罪刑",3处填写"罪行"
C.4处填写"罪刑",2处填写"罪行"
D.3处填写"罪刑",2处填写"罪行"

答案:D

[解析]:本题目是对我国刑法基本原则的理解,罪行指的是犯罪行为,而罪刑则是犯罪和犯罪的法律后果。

 

 

第一处为罪刑,第二处为罪刑,第三处为罪刑,第四处为罪行,第五处为刑罚,第六处为罪行

 

 

 

 

 

3.某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪,对甲应如何处置?
A.适用我国刑法追究其刑事责任
B.通过外交途径解决
C.适用该外国刑法追究其刑事责任
D.直接驱逐出境
答案:A

[解析]:
本题目考查的是刑法的管辖问题,根据刑法第6条第1款的规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法”。本案即是在我国境内犯罪,适用属地管辖;且他只是普通商人,没有外交豁免权或其他特殊权利,故由我国法院管辖 适用我国刑法追究其刑事责任 。因此选A。
。本题最有诱惑力的选项是D,“驱逐出境”只是对外国商人甲处罚方式的其中一种,并不是对其唯一的处罚方式,因此D不当选。

4.下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的?
A.信用卡诈骗罪的主体可以是单位,但贷款诈骗罪的主体只能是自然人
B.行政机关可以成为单位犯罪的主体
C.不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体
D.经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为,可以成立单位犯罪,但不对单位判处罚金,只处罚作出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员

答案:D


[解析]:该题目是把单位犯罪的有关知识点综合起来考查,让我们来逐一分析各项。

A项没有错误,贷款诈骗罪只能是自然人犯罪,如果是单位涉嫌贷款诈骗行为的定合同诈骗罪;根据刑法200条的规定,我们可以看出,单位是可以成为信用卡诈骗罪的主体。

B项没有错误,根据刑法第三十条的规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律固规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”故此,行政机关是可以成为单位犯罪的主体的。
C项根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条,具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位才可以是单位犯罪的主体。
D项盗窃电力可能构成盗窃罪,这个罪行的主体只能是自然人,而不能是单位。同时也可能构成破坏电力设备罪,这个同样不可以成立单位犯罪,且单位犯罪是可以对单位判处罚金的。故D中的说法错误。 另,需要提请大家注意的是,关于单位犯罪,只有刑法分则明确叙明可以由单位构成的,单位才可成为犯罪之主体.

5.甲在一刑事附带民事诉讼中,被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失,但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的?
A.刑事优先,应当先执行罚金
B.应当先承担民事赔偿责任
C.按比例执行罚金和承担民事赔偿责任
D.承担民事赔偿责任后减免罚金
答案为:B
[解析]:
罚金是带有惩罚性质的,而民事赔偿则是因自身原因给对方造成的损失而给予的赔偿,按照它们的性质而言,民事赔偿应该先于罚金执行。故此答案为:B

6.下列情形哪一项属于自首?
A.甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所,甲当即交代了杀人的全部事实和经过
B.甲和乙共同贪污之后,主动到检察机关交代自己的贪污事实,但未提及乙
C.甲和乙共同盗窃之后,主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元,经查证属实
D.甲给监察局打电话,承认自己收受他人1万元贿赂,并交代了事情经过,然后出走不知所踪
答案为A
解析:
A是属于自首的情况,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,甲可以视为自动投案,如实供述。

B中的甲虽然主动投案,但由于其是共同犯罪,必须如实供述同案犯的犯罪行为才构成如实供述。故B错误
C中的甲交代同案犯的其他犯罪事实,这是立功,而非自首。
D中的甲在自动投案,如实供述后逃走,根据解释,不能认定为自首
7.甲深夜潜入乙家行窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲的行为:
A.属于强奸预备
B.属于强奸未遂
C.属于强奸中止
D.不构成强奸罪
答案为B
解析:
本题是结合具体的罪名,考查犯罪的形态。由于乙为男人,所以甲的强奸行为必定无法得逞,故此,不可能构成强奸的既遂。同时“便扑在乙身上强脱其衣”表示其已经着手,故此不可能是预备。甲是因为乙是男人而无法进行强奸行为,所以不构成中止,那么甲的行为是强奸的未遂,且是对象不能犯的未遂。关于D项中甲不够成犯罪的说法是不能成立的,甲有犯罪意思,有犯罪行为,不能因为对象不能而说其不构成犯罪。

8.根据我国刑法规定,下列关于首要分子的表述哪一项是正确的?
A.首要分子只能是组织领导犯罪集团的人
B.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子
C.首要分子都是主犯
D.首要分子既可以是主犯,也可以不是主犯
答案D

[解析]:把AB连起来,便是对首要分子完整而正确的解释,故单独的A、B均不正确。C也是错误的,如果一个犯罪只处罚首要分子,那么便无所谓主犯从犯。所以只有D才是正确答案。

9.甲、乙二人出资10万元,同时通过购买并使用伪造的商业零售发票,虚填商品实物价值人民币50万元,骗取审计事务所出具验资报告,欺骗公司登记主管部门,以60万元注册资本取得"XX贸易有限公司"营业执照。后甲、乙又合谋将上述10万元资本金转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成:
A.虚报注册资本罪
B.虚假出资罪
C.虚报注册资本罪与抽逃出资罪
D.虚假出资罪与抽逃出资罪
答案:C

解析:
本题考查刑法158,159条两条的区别,甲乙第一个欺骗公司登记主管部门而获取登记的行为是虚报注册资本罪,而后来将10万元资本金转移用于注册另一公司的行为是抽逃出资罪。特别指出的是虚假出资罪与抽逃出资罪其实四一个罪名中并列的两项,而非两个罪名。且虚假出资罪与虚报注册资本罪最大的区别在于,虚假出资罪是对于公司内部而言,一般来说,欺骗的是其他股东的利益;而虚报注册资本是指对外欺骗登记主管部门。

 

 

 

 

 

10.某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口,该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法,骗取出口退税50万元(其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元)。对该企业应当如何处理?
A.以合同诈骗罪处罚
B.以偷税罪处罚
C.以骗取出口退税罪处罚
D.以偷税罪和骗取出口退税罪并罚
答案D

解析:根据刑法204条的规定,“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,构成骗取出口退税罪”。故本题中,该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等方法只是骗取的手段,构成牵连犯,只定骗取出口退税罪。但骗取所交纳税款的部分,应定偷税罪,数罪并罚。本题的答案应是D,其中偷税罪数额19万、骗取出口退税罪数额31万。

11.甲到乙的办公室送文件,乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折(该存折未设密码),便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折,但看见桌上的文件,便找到甲问是否看见其存折,甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成:
A.侵占罪
B.盗窃罪
C.诈骗罪
D.金融凭证诈骗罪

答案B

[解析]:本案构成应该是盗窃罪,我们来逐一分析,该存折不是遗失物,该存折在乙办公桌下的地上,便可以推定该存折是甲所有,而乙的行为让甲丧失了对存折的占有。

CD选项都是诈骗性质的行为,但由于该存折未密码,直接便可以支取现金,不存在诈骗的问题,故CD错误,答案应为B


12.毒贩甲得知公安机关近来要开展"严打"斗争,遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事,乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处?
A.非法持有毒品罪
B.窝藏、转移赃物罪
C.窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
D.包庇毒品犯罪分子罪

答案C

解析:本案是毒品犯罪,故B项可以排除。乙隐藏的是毒品、赃款,故D可以排除。A项的非法持有毒品罪是兜底罪名,而本案中是为了窝藏、转移、隐瞒,故C为答案。

13.甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后,通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票,同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票,造成乙损失30万元,甲从中获利20万元。对甲应当如何处理?
A.属于法无明文规定的情形,不以犯罪论处
B.以盗窃罪论处
C.以故意毁坏财物罪论处
D.以操纵证券价格罪论处

答案B


解析:
甲是靠偷窥而获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码来进行交易而获取利益的,虽然该行为的外表是抛售股票,但其实质上仍是一种秘密窃取行为。再来看几个选项,C选项明显错误,根本不存在毁坏财物的行为。D操纵证券价格罪实质是通过操纵交易价格来破坏证券市场秩序,题目中的行为而是为了进行获利而私下抛售他人股票。两者有本质的区别。A认为不构成犯罪,但甲的行为已经危害了乙的合法利益,且也符合盗窃罪的构成。

14.甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死,当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后,按名片上的电话给丙的妻子丁打电话,声称丙已被绑架,丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处,否则杀害丙。丁立即报警,甲、乙被抓获。关于本案的处理,下列哪一种说法是正确的?
A.抢劫罪和绑架罪并罚
B.以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚
C.以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚
D.以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚
答案为C

[解析]:
甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死,此行为构成抢劫罪,对故意杀人行为作为其加重情节来处理。而后向丙的妻子丁索要钱财来换人,因丙已经死亡,即无法侵犯丙的人身权利,故无法成立绑架罪,但两人又有勒索行为,应定敲诈勒索罪,数罪并罚。

15.甲系某医院外科医师,应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间,擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性?
A.构成非法行医罪
B.构成非法进行节育手术罪
C.构成医疗事故罪
D.不构成犯罪
答案D
[解析]:
AB都需要行医者没有医生的执业资格,而本题目中甲是某医院外科医师,故不符合,而C需要造成严重后果,甲虽然擅自为多人进行了节育复通手术,但并没有造成任何严重后果,故也不符合。且本题中甲的行为虽然不合法,但社会危害性较小,情节轻微,可以不认为是犯罪。答案只可能是D



16.甲公司为了解决资金不足,以与虚构的单位签订供货合同的方法,向银行申请获得贷款200万元,并将该款用于购置造酒设备和原料,后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处,导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成:
A.贷款诈骗罪
B.合同诈骗罪
C.集资诈骗罪
D.民事欺诈,不构成犯罪
答案 B


[解析]
:A选项中的罪名无法成立,因为贷款诈骗只能是自然人犯罪,所以本题目是单位犯罪,故此不能成立。C中的集资诈骗罪需要以非法占有为目的,但本题目中甲公司的确是为了解决资金不足的,并没有非法占有的意图,故也不成立。D认为不构成犯罪,但甲的确采用欺骗行为骗得贷款,且造成无法归还贷款的严重后果,所以已经构成了犯罪,且甲以与虚构的单位签订供货合同的来获取贷款的行为,正是符合了合同诈骗罪的规定,故此B为正确答案





17.甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走,意图勒索钱财,但孩子说不清自己家里的联系方式,无法进行勒索。甲怕时间长了被发现,于是将孩子带到异地以 4000元卖掉。对甲应当如何处理?
A.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断
B.以绑架罪一罪处罚
C.以拐卖儿童罪一罪处罚
D.以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

答案D

[解析]:本题目中甲开始以绑架为目的,已经实施了绑架行为,构成了绑架罪,虽然因为客观原因无法达到其要钱的目的,但这并不影响绑架罪的成立。而后甲又实施拐卖的行为,这与前面的绑架行为实际是两个行为,故此甲又构成拐卖儿童罪,应数罪并罚。答案为D



18.甲为非国家工作人员,是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员,是该公司财务部主管。甲与乙勾结,分别利用各自的职务便利,共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性?
A.甲定职务侵占罪,乙定贪污罪,两人不是共同犯罪
B.甲定职务侵占罪,乙定贪污罪,但两人是共同犯罪
C.甲定职务侵占罪,乙是共犯,也定职务侵占罪
D.乙定贪污罪,甲是共犯,也定贪污罪

[解析]:甲为非国家工作人员,乙为国家工作人员,分别利用各自的职务便利,共同侵吞了本单位的财物100万元,说明两人是共同犯罪;身份犯在共同犯罪中,应按起主要作用的犯罪人的身份定罪,本案是贪污公司财物,因此财务部主管应起主要作用,两人都定为职务侵占罪。答案应为C。

18.甲为非国家工作人员,是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员,是该公司财务部主管。甲与乙勾结,分别利用各自的职务便利,共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性?A.甲定职务侵占罪,乙定贪污罪,两人不是共同犯罪B.甲定职务侵占罪,乙定贪污罪,但两人是共同犯罪C.甲定职务侵占罪,乙是共犯,也定职务侵占罪D.乙定贪污罪,甲是共犯,也定贪污罪

本题的争议在于:公司主管财务的副总经理和财务部主管到底是谁在起主要作用,此题答案目前尚未有定论。


19.乙与丙因某事发生口角,甲知此事后,找到乙,谎称自己受丙所托带口信给乙,如果乙不拿出2000元给丙,丙将派人来打乙。乙害怕被打,就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理?
A.按诈骗罪处理
B.按敲诈勒索罪处理
C.按侵占罪处理
D.按抢劫罪处理

答案B

[解析]:本题考察敲诈勒索和诈骗罪的不同

1,二者行为特征不同。诈骗罪是以骗为特征,完全以假象蒙蔽被害人;敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成份,但却以威胁或要挟的内容为特征。
2,二者造成被害人交出财物的心理状态不同。在诈骗罪中,被害人在受骗后,“自愿”交出财物或出让其他合法权益;而敲诈勒索行为则是通过造成被害人精神上的恐惧,出于无奈,被迫交出财物或出让其他财产性利益。

因为诈骗罪是被诈骗人自愿交出的,而敲诈勒索是被敲诈勒索人因为害怕或者恐惧而被迫交出。因此本案中,犯罪人正是“谎称自己受丙所托带口信给乙,如果乙不拿出2000元给丙,丙将派人来打乙。而“乙害怕被打,就托甲将2000元带给丙。”所以,乙并非自愿。所以,应为敲诈勒索罪。

此题司法部答案选A,显然是不正确的,正确答案应为B。

20.甲是某搬运场司机,在搬运场驾车作业时违反操作规程,不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理?
A.按过失致人死亡罪处理
B.按交通肇事罪处理
C.按重大责任事故罪处理
D.按意外事件处理


答案为C

解析:,该行为发生在搬运场,而非公共的马路上,影响的不是交通安全秩序,故不能认定为交通肇事罪,甲的行为明显有重大过失,所以不是意外事件,再来分析甲的行为,甲是违反操作规程而造成他人死亡,符合重大责任事故罪的特征。且该行为是种职业过失行为,根据特殊由于一般,故A项排除,所以答案为C


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  Post  by  老套虫 发表于 2006-4-21 1:57:00
  二、多项选择题
 

二、多项选择题,每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分51-66题,每题2分,共32分。

51.下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的?
A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往
B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度

答案BCD

[解析]:此题是刑法理论考察。罪刑相适应原则的表现特点有三方面,其中,1)在制定刑法方面,表现在建立刑法体系和规定各种具体犯罪的法定刑;故B对;

2)在量刑法方面,在认定犯罪性质及其法定刑的基础上依照案件情节和犯罪人的人身危险程度不同,实行区别对待,从而选定恰当的宣告刑和决定免于处罚的审判活动,所以它重在犯罪情节兼顾人身危险性。故C对;

3)在行刑方面,表现在对其中确有其事悔改、立功表现,再犯罪可能性明显降低的人可以予以减刑、假释。故D对。而“刑法不溯及既往”是“罪刑法定原则”的要求,所以A错误。

52.下列哪些行为不构成单位犯罪?
A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动
B.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动
C.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物,所获收入由他们二人平分
D.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力,拒不缴纳税款

答案:ABCD

[解析]:根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题 的解释》,应注意以下两种不得以单位犯罪论的情形:

一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主 要活动的,不得以单位犯罪论处;

二是盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。

由此看出ABC三个选项符合题目要求;另D项的情形是暴力抗税,而抗税罪的主体只能是自然人,不能是单位,公司董事长及总经理属于聚众抗税的首要分子。选项D也符合题目要求。


53.下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的?
A.被判处无期徒刑的罪犯,一般要剥夺政治权利,其刑期与主刑一样,同时执行
B.被判处有期徒刑的罪犯,被剥夺政治权利的,从有期徒刑执行完毕或假释之日起,执行剥夺政治权利附加刑
C.被判处拘役的罪犯,被剥夺政治权利的,从拘役执行完毕或假释之日起,执行剥夺政治权利附加刑
D.被判处管制的罪犯,被剥夺政治权利的,附加刑与主刑刑期相等,同时执行

正确答案:D

[解析]:A项用词明显错误,是“应当剥夺”,而不是“一般剥夺”;

B项也不严谨,被判处有期徒刑的罪犯,被剥夺政治权利的,从有期徒刑执行完毕或假释之日起,执行剥夺政治权利附加刑,剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间!

选项C,对于拘役不能假释,只有有期徒刑和无期徒刑才能假释,选项C也错误。

只有选项D表达正确。司法部答案错误

本题是关于刑法法条(55,57,58)的简单考察,附录如下:

第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。
  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
  第五十八条 附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;
剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间

第五十五条 剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五年以下。
  判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同
时执行。

54.下列关于从重处罚的表述哪些是正确的?
A.从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处
B.从重处罚是在法定刑以上判处刑罚
C.从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚
D.从重处罚不一定判处法定最高刑

答案:CD。

[解析]:A项的说法“应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处”太绝对化,没有法条依据。从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚,B项错误。只有CD的说法正确。

55.符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯?
A.前罪的刑罚执行完毕以后
B.赦免以后
C.缓刑考验期满以后
D.假释考验期满以后

答案:ABD

[解析]:本题是关于刑法第六十五条的简单考察: 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

由此看出ABD正确,至于C.缓刑是暂缓执行原判刑罚,“缓刑考验期满以后”不应被视为“刑罚执行完毕或者赦免”,所以不符合法条要求。

56.下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则?
A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为
C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为

答案:AC,

[解析]:属地管辖原则,注意以下几个方面:

1)“领域内”的含义:包括领陆、领水、领空

2)领域内的自然延伸: 我国的航空器和船舶内,既包括军用的,也包括民用的;既指航行途中的,也指停泊状态;既指在公海或公海上空,也指在别国的领域内(在别国领域内犯罪,当然别国也有权管辖)。注意:对于国际列车上的犯罪,根据双边协定处理,由最初到达地或目的地法院管辖。
3)行为地与结果地向分离时,只要有一项在我国领域内,就视为在我国领域内犯罪。行为地包括犯罪实行行为地和犯罪预备行为地。

综合以上分析,BD是属人管辖,只有AC是属地管辖。


57.犯罪中止可以发生在:
A.犯罪的预备阶段
B.犯罪的实行阶段
C.犯罪行为尚未实行完毕的情况下
D.犯罪行为已经实行完毕的情况下

答案:ABCD

[解析]:如果行为人在不继续实施犯罪就不会发生犯罪结果的情况下,在犯罪行为尚未实行完毕的情况下或者在犯罪的实行阶段,放弃继续实施犯罪。可以实现中止。

如果行为人在着手实行以前的准备过程中,遭遇到意志以外的原因撤退,属于犯罪预备,如果行为人在着手实行以前的准备过程中,主动放弃犯罪,属于预备阶段的中止;
如果行为人在犯罪实行行为终了,在犯罪结果出现前的情况下,行为人采取积极有效的措施防止危害结果发生。则是行为终了的中止。
58.下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体?
A.中外合资企业的董事、经理
B.国有公司的董事
C.国有企业的经理
D.国有公司控股的公司、企业的董事、经理

答案:BC

[解析]:本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事但一般认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。


59.刑法第20条第3款规定:"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定,下列哪些理解是错误的?
A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,没有造成不法侵害人伤亡的,不能称为正当防卫
B."其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述,不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度,而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度,也应适用特殊正当防卫的规定
C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果,所以,应当允许防卫时间适当提前,即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时,也应允许进行特殊正当防卫
D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人,所以,在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后,当场杀死不法侵害人的,也属于特殊正当防卫

答案ACD,

A项对刑法第20条表述错误,应是“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”;

C项是事前防卫,D项是事后防卫,都不属于特殊正当防卫的构成要件。

附刑法第20条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。

60.关于盗窃罪的认定,下列结论哪些是正确的?
A.甲因饮酒过量醉卧街头。乙向围观群众声称甲系其好友,将甲扶于无人之处,掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪
B.甲与乙在火车上相识,下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒,将甲灌醉,掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成盗窃罪
C.甲去一餐馆吃晚饭,时值该餐馆打烊,服务员已下班离去,只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下,乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁,致乙欲出不能,只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成盗窃罪
D.甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷,其携带的箱子(内有贵重物品)放在身旁的地上,便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶,甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙,击中乙脸,乙受惊吓几乎滑倒。随之又追,终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪

答案:AD
考察知识点:抢劫罪客观构成要件
解析:

对于A项,乙的行为构成盗窃罪 ,很简单,理由不赘,
对于B项,乙的行为构成典型的麻醉抢劫。不构成盗窃罪, B项错误。

对于C项,甲趁机将厨房门反锁,致餐馆老板乙欲出不能,只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。其行为属于抢劫罪客观要件中的采用“其他方法,使被害人身体受困,强行将他人财物抢走的行为。所以张某的行为构成抢劫罪。

对于D项,甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙,击中乙脸,乙受惊吓几乎滑倒。这个行为是否能够使甲的盗窃转化为抢劫罪?甲的行为可以认为是一种暴力,但并不是足以转化为抢劫罪的暴力。抢劫罪中的暴力是指不法地行使有形力。抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度,但不要求事实上抑制了对方的反抗。甲扔报纸卷行为不能认定为转化抢劫罪。

刑法第二百六十九条规定的"犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的"中的"暴力"应该与抢劫罪的"暴力"相当。因此,盗窃、诈骗、抢夺后以不足以抑制对方反抗的轻微暴力逃脱的,如掰开对方的手指,仗自己力大强行挣脱对方的拉扯等暴力行为,都不能认定为是抢劫罪。

 

 

 

61.下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪?
A.甲将仇人杀死后,取走其身上的5000元现金
B.甲持刀拦路行抢,故意将受害人杀死后取走其财物
C.甲在抢劫过程中,为压制被害人的反抗,故意将被害人杀死,取走其财物
D.甲实行抢劫罪后,为防止受害人报案,将其杀死

答案BC

[解析]:对于A项,在司法实践中,有一种情况就是,行为人杀人后起意占有死者生前财物的。这种情况应对行为人以故意杀人罪和盗窃罪定性,依照数罪并罚的规定处罚。当然,这是就行为人杀人后占有一般财物而言。A项错误

此外还有特殊情况,杀人后将他人的枪支取走,应以故意杀人罪和盗窃枪支罪实行数罪并罚。

对于BC项,最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》已明确指出:“行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚,BC项正确

行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。”所以D项错误。

62.甲系某市国有博物馆的馆长。某日,市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府,作为新落成的市政府办公大楼的装饰;同时,将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外,甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成:
A.贪污罪
B.私赠文物藏品罪
C.非法向外国人赠送珍贵文物罪
D.盗窃珍贵文物罪

答案:AC

 

[解析]:贪污和盗窃的区别往往在于行为人是否利用了工作之便,甲作为某市国有博物馆的馆长,构成贪污罪,A正确,D错误。

对于B项,私赠、出售文物藏品罪要求:私赠、出售的对象是非国有单位,市政府是国家机关,对象不符,所以甲的行为不构成私赠文物藏品罪。
对于C项,非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪,是指违反文物保护法规,将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。 至于行为人私自出售、赠送给外国人珍贵文物的动机性质是什么,例如是为了出售营利、转赠他人或是自己收藏,对于成立犯罪并无影响。


63.下列哪些情形应以破坏计算机信息系统罪论处?
A.甲采用密码破解手段,非法进入国家尖端科学技术领域的计算机信息系统,窃取国家机密
B.乙因与单位领导存在矛盾,即擅自对单位在计算机中存储的数据和应用程序进行修改操作,给单位的生产经营管理造成严重的混乱
C.丙通过破解密码的手段,进入某银行计算机信息系统,为其朋友的银行卡增加存款额10万元
D.丁为了显示自己在计算机技术方面的本事,设计出一种计算机病毒,并通过互联网进行传播,影响计算机系统正常运行,造成严重后果

答案:BD

[解析]:A是窃取国家秘密罪,C是盗窃罪,只有BD构成破坏计算机信息系统罪。

破坏计算机信息系统罪,是指违反国家规定,对计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行破坏,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为。

认定破坏计算机信息系统罪应当注意的问题:
    1.本罪是采用非暴力手段,即技术手段对计算机软件进行破坏的犯罪。如采用暴力手段即物理手段对计算机硬件进行破坏的,虽然也同时破坏了计算机的信息系统,但应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
    2。本罪是以计算机为对象的犯罪。如果行为人将计算机作为工具,通过删除、修改、增加计算机内存储的数据等方式进行诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪的,根据刑法第二百八十七条的规定,应分别以诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪定罪处罚。
    
64.2000年8月21日,甲因犯诈骗罪被人民法院判处有期徒刑3年,缓刑5年。2005年6月20日,甲又犯盗窃罪。对于甲的量刑,下列表述哪些是正确的?
A.甲具有法定从重处罚情节
B.甲不构成累犯
C.对甲的盗窃罪不能适用缓刑
D.对甲应当数罪并罚

答案BD

[解析]:甲在缓刑考验期间又犯新罪,依法撤销原判缓刑,以新罪实行数罪并罚;但甲并不具有法定从重处罚情节;所以A错误D正确。

同时甲也不构成累犯,因为“缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行”,所以前罪并没有执行有期徒刑,因此不能满足累犯的条件。B正确。

题目交代:甲后来又犯盗窃罪,但并没有说明甲又犯的盗窃罪是否被判除三年以上刑罚,甲的盗窃罪完全可能适用缓刑,因此C错误.

65.下列行为人所谋取的利益,哪些是行贿罪中的"不正当利益"?
A.甲向某国有公司负责人米某送2万元,希望能承包该公司正在发包的一项建筑工程
B.乙向某高校招生人员刘某送2万元,希望刘某在招生时对其已经进入该高校投档线的女儿优先录取
C.丙向某法院国家赔偿委员会委员高某送2万元,希望高某按照国家赔偿法的规定处理自己的赔偿申请
D.丁向某医院药剂科长程某送2万元,希望程某在质量、价格相同的条件下优先采购丁所在单位生产的药品

答案:ABD

[解析]:“主动行贿”要求行为人是为自己谋取"不正当利益。在刑法理论发展中,对行贿罪中的"不正当利益"已经有了更深层次的诠释。陈兴良、张明揩教授都认为:不应当对“谋取不正当利益”做限制解释,行贿人为获得比别人优先的竞争机会而行贿,尽管是处在同等条件下,依然可以认定为“谋取不正当利益”。


66.甲为了获取超额利润,在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下,仍然大量进货销售,销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路,引起火灾,造成3人轻伤,部分厂房被烧毁,直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的?
A.应当数罪并罚
B.构成销售不符合安全标准的产品罪
C.构成销售伪劣产品罪
D.应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

答案BCD,

[解析]:刑法140条生产销售伪劣产品罪与第141---148条规定的生产销售假药等特定伪劣产品罪之间,属于法条竞合的关系,140条是普通条款,第141---148条是特殊条款但该种法条竞合关系的处理不是特殊条款优先而是重法优先这是149条款所规定的。所以A错误,BCD正确。

三、不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分91-94题,每题2分,共8分。

91.下列情形不适用死刑的有:
A.审判的时候怀孕的妇女
B.羁押受审期间已自然流产的妇女
C.羁押受审期间已人工流产的妇女
D.犯罪时不满18周岁的人
答案ACD

[解析]:刑法49条规定:犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑,也不适用死缓;

另根据《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。

由此看来:“因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。”
反之,如果不是因同一事实被起诉、交付审判的则适用死刑。所以B错误,司法部公布答案有误。

92.某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报,即前往该旅店,但没有碰见乙,便将怀疑是卖淫女的服务员丙带回派出所连夜审讯,要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事,甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代,丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称:"因受外力击打造成下肢大面积皮下出血,引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。"对于甲的行为,下列说法正确的是:
A.属于刑讯逼供行为
B.属于暴力取证行为
C.应按故意杀人罪处罚
D.属于意外事件,不负刑事责任

答案BC

[解析]:卖淫行为是违反治安管理的行为,不构成犯罪,所以也就不构成刑讯逼供罪,应当构成B——暴力取证罪,因为此时卖淫女的身份应该是证人,民警要其提供的是乙组织卖淫的行为,民警为逼取证人证言,使用暴力致使女服务员丙死亡,应按故意杀人罪(转化犯罪)处罚,因此BC入选。

93.甲公司走私汽车获利人民币4000万元后,欲通过乙公司(非国有)的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港,并说明可按资金数额的10%支付"手续费"。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得,仍同意为该资金转帐提供帐户,并在收取"手续费"400万元后,将该资金折换成438万美元,以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成:
A.走私罪(共犯)
B.洗钱罪
C.逃汇罪
D.单位受贿罪
答案B

[解析]:

甲公司走私汽车的犯罪行为已经结束,因此乙公司不构成共犯。

洗钱罪有四种上游犯罪:,据我国1997年刑法第191条以及《刑法修正案二》的规定,洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、走私、恐怖活动、黑社会组织犯罪,的违法所得及其产生的收益,以提供资金帐户、协助的行为。因此B正确

乙公司是非国有单位,这里明显不构成单位受贿罪,因为单位受贿罪的主体是国有企事业单位,本题主体不符合。

94.甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润,故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术,带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车,对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元,如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料,并获得2万元报酬。丙的行为构成:
A.强迫交易罪
B.敲诈勒索罪
C.绑架罪
D.侵犯商业秘密罪

答案BD

[解析]:

关于“强迫交易罪”,首先这个“交易”本身一般是正常的经济交易行为,其中包括交易主体的正当性,而本题中,丙使用强制手段交易的对象是甲公司的技术员,而技术员是不具有技术秘密的交易主体资格的,所以,不能认定为强迫交易罪。A错误。

敲诈勒索罪是指行为人通过敲诈勒索的行为造成被害人精神上的恐惧,出于无奈,被迫交出财物或出让其他财产性利益(如:某项每年为公司带来100万元利润的技术秘密)
威胁或者要挟的方法多种多样,如以将要实行暴力;揭发隐私、违法犯罪活动;毁坏名誉相威胁等等,敲诈勒索罪所获取的不仅限于财物,还包括财产性利益。
丙的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。主观上是故意,并以勒索为目的;客观上采取了以揭发隐私相要挟的手段,迫使技术员交出其所要求的技术资料;主体也有刑事责任能力。故丙的行为构成敲诈勒索罪。因此B正确;

敲诈勒索罪和绑架罪都是以勒索财物为目的,但二者也有明显的区别,绑架罪是向被拘禁人以外的第三人索取财物,而不是被拘禁人本人。因此C错误

至于并在其后基于另一犯罪故意,所实施的行为,则构成侵犯商业秘密罪。因此正确答案应为BD。

此题司法部的答案明显有误(只选D,没有选B,)

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  Post  by  老套虫发表评论于2006-4-21 1:58:00
  转帖]2005年司考刑法试题分析——韩友谊
 

本贴转自万国网站,


  从2002年以来,司法资格考试中的刑法题目一直以难度大、前沿性强、理论色彩浓而著称。如2002年考题中就出现的“窃取封缄物如何定性”(当年卷四第2题)、“诉讼诈骗如何定性”(当年卷二第3题),2003年出现的“主观价值是否属于刑法的保护对象”(当年卷二第7题)、“所有者侵犯他人占有权时如何处理”(当年卷二第10题),2004年出现的“侵占罪中的认识错误”(当年卷二88题)、“另起犯意的罪数认定”(当年卷四第6题)等理论性和实践性都很强的难题。大量题目所涉及的是常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题。在考试的压力之下,提高了广大考生深入学习刑法解释学的积极性。今年的刑法题目与前三年相比,有比较明显的变化。

  一、分值知识点分布
  2005年刑法部分单选题目20分,多选32分,任选8分,案例15分,不计文书部分的刑法内容,共75分。比2004年的83分少8分,总体上分值比例变化不大。

  考察的内容在卷二主要包括;刑法概述部分7分,犯罪论部分9分,刑罚论部分12分,刑法各论32分。分则考点涉及六章的内容,具体为:危害公共安全罪:1分;破坏社会主义市场经济秩序罪:11分;侵犯公民人身权利罪:3分;侵犯财产罪:9分;妨害社会管理秩序罪:5分;贪污贿赂罪:3分。总则所占比重与分则差距不大:28∶32。卷四的案例题分值中大约10分是破坏社会主义市场经济秩序罪中的内容,大约5分是贪污贿赂罪中的内容。总则考点重视知识点的均匀分布,分则考点则集中在分则第三章、第五章和第八章(与现在法院刑二庭的审案范围巧合)。

  二、试题总体特点
  2005年的刑法题目相对于前三年的司考题目设计是简单了,在题目的设计上没有在那些常见多发、疑难、严重的犯罪以及相关刑法问题上做文章。答案直接来源于法条的居多数,客观题部分有40分左右的题目所考察的知识点简单、明了,直接通过对法条的记忆和简单理解就可完成。如单选第3题(空间效力)、第5题(赔偿经济损失的执行)等。还有一部分简单是题目只要粗具刑法知识也可以回答出来,如第1题(刑法修订过程)、第2题(刑法原则)等。

  在这些设计相对简单的题目中,考试的难度主要来自一些不太常见的罪名的构成细节。具体如“非法进行节育手术罪的主体”(卷二15题)、“非法经营同类营业罪的犯罪主体”(卷二58题)、“私赠文物藏品罪、非法向外国人赠送珍贵文物罪的构成”(卷二62题)、“破坏计算机信息系统罪的客观方面”(卷二63题)。

  三、考题设计中的缺陷和有待商讨的问题
  要求出题者所设计的题目尽善尽美,显然是不科学的,但是2005年的刑法题目中出现的错误题目的分值加上有争议答案的题目的分值在整个刑法分值中所占比例过高,导致考生对题目的批评较多。

  在2005年的刑法题目中,题目明显存在错误的有2题:卷二第4题和94题。第4题是单选题,但是除了司法部所公布的答案D选项外,根据刑法196条和193条以及200条的规定,可以知道基于单位犯罪的法定性,信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪都不包含单位主体,所以A选项“信用卡诈骗罪的主体可以是单位,但贷款诈骗罪的主体只能是自然人”的说法也是错误的,符合题目的要求,也应该是正确选项。使得单选题出现了两个正确答案。第94题答案是行为人构成侵犯商业秘密罪,但是根据《刑法》第219条的规定,构成侵犯商业秘密罪必须给商业秘密的权利人造成重大损失,题目中并没有这样的说明,实际上无法构成侵犯商业秘密罪。



  答案存在重大争议的有5题:卷二第16题、18题、19题、53题和卷四第2题。其中第16题的答案是根据最高法2001年1月21日的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》的意见,认为由于刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体,单位贷款诈骗时,以合同诈骗罪论处。2001年的《会谈纪要》里的意见本身存在问题。实际上对于以单位名义实施的犯罪行为,虽然刑法没有规定单位作为犯罪主体,但完全可以通过处罚直接责任人来实现刑事责任。如果将单位贷款诈骗以合同诈骗罪论处,对单位判处罚金,显然违反立法精神。

第18题答案的根据是最高法2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。题目中甲(非国家工作人员)是更大的权力拥有者,被认为是主犯,出题者便确定答案为职务侵占罪的共犯。实际上最高法的规定没有解决如果双方都是主犯,罪名如何确定的问题。而且这种解释也引发了适用法律的不平等,如普通公民勾结国家工作人员,利用国家工作人员的职务便利,非法占有公共财物的,以贪污罪的共犯论处,而公司企业人员勾结国家工作人员,利用国家工作人员的职务便利,非法占有公共财物的,却可能构成职务侵占罪。所以都按照贪污罪论处是更为公平的处理。

对于第19题,出题者认为,行为人甲编造虚假信息,“谎称自己受丙所托带口信给乙,如果乙不拿出2000元给丙,丙将派人来打乙”,欺骗受害人乙处分自己的财产,构成诈骗罪。其实敲诈勒索的威胁来源也可能是虚假的信息,比如编造被害人产品质量问题,勒索钱财的,也可以成立敲诈勒索罪。最高法2005年6月8日《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中就有“行为人冒充治安联防队员‘抓赌’ 、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪定罪处罚”的规定。所以19题中甲冒充为丙的“代理人”,以丙的暴力作为威胁内容向乙勒索钱财的,应该按照敲诈勒索罪处理更合适。

53题C选项被答案认为是正确选项,但是“被判处拘役的……,从拘役执行完毕或假释之日起”的表述本身就是错误的,因为被判处拘役的就不可能被假释。因此是错误选项。卷四第2题答案中认为丁某和朱某构成金融凭证诈骗罪,但是金融凭证诈骗罪是目的犯,必须有非法占有(不法所有)的目的,即具有将用伪造、变造的金融凭证骗取的钱财占为己有或者使第三者不法所有,而没有归还的意图。在题目所给的信息中,丁某见瞒不过朱某,就将假存单之事全盘托出,并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱,贷款将如期归还。只是后来由于经营亏损,才导致无法还款。丁某在贷款时并没有体现出自己的非法占有(不法所有)目的。认定为诈骗型犯罪显然说服力不足。另外,如果依照司法部公布答案将朱某作为金融凭证诈骗罪的共犯的话,那么“朱某见丁某信誓旦旦”这一情节中表达的朱某对丁某还款诚意的信任就更无法理解了。很显然朱某是希望丁某按期还款的。

  此外,还有两个细节上的错误,一个是卷二58题题干中的“非法经营同类企业罪”,实际上应是“非法经营同类营业罪”;一个是卷四2题中司法部公布答案中的“伪造金融凭证罪”,实际上只有“伪造金融票证罪”。出现这样的错误,未免过于粗疏。

  将设计错误和答案存在重大争议的题目所给的分值加以计算,发现竟然有大约16分,占刑法总分五分之一以上。

  四、考题设计中的闪光点
  刑法题目中也有很多让人称道的题目,显示了出题者匠心独用。如卷二11题和13题分别考察了关于盗窃存折、盗窃股票这样具有很强实践意义,需要厘清的知识点。还有第51题关于罪刑相适应这样在现代社会举足轻重的基本原则细微理解的考察,54题对从重处罚知识点理解的具体化。


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  Post  by  老套虫发表评论于2006-4-21 1:59:00
  袁登明对05年司考的异议
 
对刑法部分的初步评价和商榷
总体而言,今年刑法部分的试题相对04年而言,分值有所下降的同时,难度也有所降低,但因为一定程度上回避了传统意义上的重点,如大量考察了刑法分则第三章经济犯罪问题,于是乎刑法还是给我们的一个印象——不容易。这里,仅就大家反映较多的问题题出个人看法,供大家参考。由于时间仓促,刑法部分尚有其他值得商榷和异议的地方,望大家一起提出和讨论:


1、第4题:关于单位犯罪的问题,本题实属多选题,因为A选项与D选项的判断都是错误的,故都是符合题意的。


理由:刑法第196条、第200条关于信用卡诈骗罪的主体问题,并无单位犯罪的规定,即同贷款诈骗罪一样,犯罪主体只能是自然人;虽然2005年的《刑法修正案(五)》对信用卡诈骗罪作了适度的修订,但只是客观方面行为方式的增加,对主体问题没有任何变动。至于D项,单位盗窃的问题,因盗窃罪属于自然犯,故不可能存在单位犯罪。



建议处理方案:不能选A还是选D,都应算正确选项,都应给分;或者本题不论如何做答,人人均得分。



2、第18题:存在严重分歧和争议。关于贪污罪与职务侵占罪的共犯问题,2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(该解释全文可见刑法专题讲座第332页)第3条指出“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”对于此问题,理论上一直有主犯决定说、特殊主体决定说(一律贪污共犯论)、分别定罪说、想象竟合说等争议,该司法解释出台明确了主犯决定说观点,姑且不论“主犯决定说”科学是否,问题是类似案件中主犯如何确定,尤其是此类案件中若存在数个主犯(即主犯既有国家工作人员又有非国家工作人员),“主犯决定说”如何适用?该司法解释对此问题嘎然而止,并没有解决最实质的问题。本案中很难能得出甲乙谁主谁从,恐怕甲乙均为主犯可能性较大。






3、第53题:题目不严谨、有重大瑕疵:即C项中“被判处拘役的罪犯,被剥夺政治权利的,从拘役执行完毕或假释之日起,执行剥夺政治权利附加刑”,因拘役犯不存在假释的问题,故该项说法不严谨。如果认为这个瑕疵可以忽略不计的话,那么A项:“被判处无期徒刑的罪犯,一般要剥夺政治权利,其刑期与主刑一样,同时执行”中的“一般”是不是也可以忽略不计呢?
  



4、卷四第2题:关于刑法的案例分析。本题的参考答案主要涉及这样几个问题:



(1)、第193条的贷款诈骗罪与第194条第2款的金融凭证诈骗罪的界限或关系如何处理?本案中丁某即涉嫌贷款诈骗罪也涉嫌金融凭证诈骗罪,二者之间确实属于法条竟合而非想象竟合关系(因为属于内在竟合而非外在竟合、二者所侵害的法意或客体是相同或类似的),但法条竟合处理方式原则上是“特殊法(条)优于普通法(条)”,“重法优先”是例外(例外的前提原则上需要法律的明确规定)。故参考答案的理由“重法优先”不妥(况且二者的法定刑从主刑到附加刑、基本刑到加重刑完全一样,实在无从选择孰重孰轻)。那么,贷款诈骗罪与金融凭证诈骗罪何者为特殊条款呢?从行为方式或手段上讲,规定金融凭证诈骗罪的第194条第2款为特殊条款;而从行为对象的角度来讲,则规定贷款诈骗罪的第193条位特殊条款,若能够得出同标准答案一样的“金融凭证诈骗罪”,实在是存在运气的成分。



(2)、关于朱某的定性,金融凭证诈骗罪的共犯问题能错,但问题是同丁某问题一样,为何没有分析朱某所涉嫌的第186条第2款的“违法发放贷款罪”及其与金融凭证诈骗罪的关系呢?当然这里可以考虑想象竟合理论,金融凭证诈骗罪为重罪。






(3)、关于张某的定性问题,张某应涉嫌第186条第2款的“违法发放贷款罪”和修正后的第168条“国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪”。一方面,违法发放贷款罪主体是银行等金融机构中具体负责贷款申请、贷款调查、信用评估、贷款审批、贷后监督等职责的工作人员,张某负有审查申请和信用评估的职责,对其行为本身违反相关法律规定是毫无疑问的;另一方面,本罪主观上是故意还是过失虽然尚有争议的,但均一致认为客观上所造成的“重大损失”属于客观超过要素而非主观罪过的评价范畴。故张某的行为触犯第186条第2款的“违法发放贷款罪”是没有问题的。那紧接着问题在于违法发放贷款罪与国有公司企业单位人员失职罪的关系如何处理,很明显,张某属于一行为触犯两罪名,二者属于想象竟合关系,理应“择一重罪”论处。何者为重?根据修正后的第168条(亦即《刑法修正案(一)》第2条),犯“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”,若致使国家利益造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,法定刑为3年以上7年以下有期徒刑;根据第186条第2款,犯“违法发放贷款罪”,造成重大损失的,处5年以下有期徒刑或拘役,并处相应罚金;造成特别重大损失,处5年以上有期徒刑,并处相应罚金。很明显,违法发放贷款罪为重罪。故对于张某应当以违法发放贷款罪与受贿罪并罚。




最后,希冀司法部考试中心能在正式改卷之前就异议问题的结局给众考生一个交待,异议采纳与否、理由为何,公开透明,此举既是二十四万考生之幸,更是中国法治道路之幸!因为,法治其实就在脚下
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  Post  by  老套虫发表评论于2006-4-21 2:00:00
  Re:2005司法卷二考试刑法选择题解析
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  Post  by  sdfsdf(游客)发表评论于2008-6-16 9:14:00

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